KIO kolejny raz wytycza granice dla zamówień in-house

Katarzyna Kuźma oraz Wojciech Hartung z zespołu zamówień publicznych w Praktyce Infrastruktury i Energetyki z sukcesem reprezentowali ATF Polska sp. z o. o. sp. k. przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) w sporze dotyczącym postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Chojna oraz Gminie Widuchowa. Gmina Widuchowa zamierzała powierzyć zadanie w ramach zamówienia in-house Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych (PUK) w Chojnie, spółce komunalnej w której uprzednio nabyła 0,25% udziałów od Gminy Chojna. Dwie firmy zajmujące się odbiorem odpadów na terenie gminy złożyły odwołanie od tej decyzji.

Gmina Chojna do niedawna posiadała 100% z 8,8 tys. udziałów w spółce komunalnej Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych (PUK) w Chojnie. W 2020 r. radni z Gminy Chojna podjęli uchwałę, w której zaaprobowali zbycie 50 udziałów w PUK w Chojnie sąsiadującej Gminie Widuchowa, która to ostatecznie zdecydowała się nabyć 22 udziały (0,25%) i tym samym uznała, że może skorzystać z trybu zamówienia in-house.

Dwie firmy zajmujące się odbiorem odpadów na terenie gminy złożyły odwołanie od tej decyzji. Argumentowały, że niezbędnymi warunkami do udzielenia zamówienia in-house jest m.in.:

• sprawowanie kontroli nad spółką komunalną i wywieranie na nią dominującego wpływu;
• wykonywanie przez spółkę komunalną powierzonych jej zadań (tj. odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych) w całości, a nie przekazywania części zadania innym podmiotom;
• aby ponad 90 proc. działalności spółki komunalnej było realizowane na rzecz gminy (mniej niż 10 proc. usług może być świadczonych komercyjnie).

KIO podzieliła argumentację ATF uznając, że wyłącznie formalne posiadanie minimalnej liczby udziałów w spółce komunalnej nie wystarcza, aby można było mówić o sprawowaniu nad nią kontroli wymaganej przepisami PZP, ale również dyrektywą unijną. Konieczne jest również zapewnienie takiemu udziałowcy (udziałowcom) realnego wpływu na działalność spółki poprzez odpowiednie mechanizmy przewidziane w umowie spółki  – komentuje Wojciech Hartung, Counsel w Praktyce Infrastruktury i Energetyki.

Kolejna istotna kwestia to ograniczenie możliwości zlecania realizacji zadań, do tych do których taka spółka jest przygotowana, tj. posiada odpowiednie doświadczenie i zaplecze. Nie powinno być tak, że podmiot in-house (tu: spółka) występuje wyłącznie w roli pośrednika, a realizację uzyskanego zamówienie zleca (i to bez zachowania przepisów PZP) swemu podwykonawcy – dodaje Katarzyna Kuźma, Partner w Praktyce Infrastruktury i Energetyki.

Ponadto, KIO potwierdziła, że dla wykazania spełniania warunku dotyczącego uzyskiwania przez spółkę komunalną określonego poziomu przychodów w pierwszej kolejności zamawiający powinien zwracać uwagę na dane historyczne. PZP przewiduje odstępstwo od tej zasady na rzecz prognoz handlowych, ale zamawiający powinien wykazać powody, dla których dane historyczne stały się nieadekwatne. To ważne, bo dane historyczne są oparte na faktach, a prognozy jedynie na pewnych planach i oczekiwaniach, co sprawia, że łatwiej je „dostosować” do wymogów przewidzianych w ustawie – wskazuje Wojciech Hartung.