Nie wchodząc w swoją drogą bardzo interesujące, bo wynikające z braku precyzji przywołanych zapisów, szczegóły, nie ulega wątpliwości, że objęte tym postanowieniem są zachowania wykonawców noszące znamiona zmowy przetargowej. W największym skrócie można powiedzieć, że zmowa przetargowa, o której mowa w omawianej przesłance wykluczenia, ma miejsce wówczas, gdy wykonawcy, zamiast konkurować, współpracują, uzgadniając ze sobą warunki uczestnictwa w postępowaniu i realizacji zamówienia. Przejawów takiej niedozwolonej współpracy może być wiele. Co ważne, nie musi być ona ani wyrażona na piśmie, ani intencjonalna, ani prowadzić do określonego skutku. Co do zasady bowiem wystarczy samo zachowanie, które będzie oznaczało, że zamiast rywalizacji przedsiębiorcy wybierają koordynację swoich działań.
Oczywiście za zmowę uznana może zostać jedynie taka współpraca, która faktycznie prowadzi lub może prowadzić do zakłócenia konkurencji. Ocena, czy dane porozumienie spełnia tę przesłankę, może okazać się szczególnie trudna w przypadku konsorcjów i innych porozumień dotyczących wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne (np. we współpracy z tzw. podmiotami trzecimi). Rozgraniczenie stanów faktycznych, w których tego typu porozumienia są dozwolone (zgodne z prawem), od tych, które noszą już znamiona naruszających konkurencję, nastręcza w praktyce wiele trudności nawet kompetentnym organom.
Jednym z najistotniejszych kryteriów, które bierze się pod uwagę przy ocenie dopuszczalności współpracy wykonawców, jest to, czy są oni w stanie samodzielnie zrealizować zamówienie. Trzeba przy tym pamiętać, że nie jest to równoznaczne ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. Choć należy to brać pod uwagę, to jednak jest to wyłącznie jeden z wielu i wcale nie najistotniejszych elementów. Już choćby z tego powodu, że w wielu przypadkach warunki te są zaniżone w stosunku do rzeczywistych potrzeb wynikających z treści zobowiązania zawartego w umowie i ryzyk związanych z jego realizacją. Poza tym trzeba pamiętać, że wykonawca, decydując się na udział w postępowaniu, ocenia swój potencjał w kontekście całokształtu działalności, którą prowadzi, a nie tylko i wyłącznie w odniesieniu do danego postępowania. Bierze zatem pod uwagę obecnie realizowane projekty oraz te, w które może zostać potencjalnie zaangażowany w dającej się przewidzieć przyszłości (np. na podstawie umów ramowych, których jest stroną). Im szerszy zakres działalności danego podmiotu, tym bardziej skomplikowana okazuje się precyzyjna alokacja zasobów, szczególnie biorąc pod uwagę, iż trudno jest przewidzieć czas trwania poszczególnych postępowań przetargowych i moment, w którym określone zasoby faktycznie będą potrzebne.
Autorami artykułu są Katarzyna Kuźma, Partner, oraz Wojciech Hartung, Counsel, z Praktyki Infrastruktury i Energetyki. Dalszą część artykułu znajdą Państwo na stronie Rzeczpospolitej.