Czy nowa przesłanka wykluczenia faktycznie doprowadzi do wyrównania szans wykonawców ubiegających się o europejskie zamówienia?
Od dłuższego czasu toczy się w Unii Europejskiej dyskusja na temat zasad, na jakich przedsiębiorcy pochodzący z tzw. państw trzecich powinni otrzymywać dostęp i konkurować na wspólnym rynku, w tym uczestniczyć w europejskim rynku zamówień publicznych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferentów mających swoją siedzibę poza UE nie zawsze obowiązują te same standardy i wymagania (np. środowiskowe, prawa pracy, bhp, itd.), co przedsiębiorców prowadzących swoją działalność na jej terenie. To z kolei może przekładać się na gorszą pozycję konkurencyjną tych ostatnich. Tego właśnie zagadnienia dotyczy komunikat Komisji Europejskiej z lipca 2019 r. pt. Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich.
Niecały rok później, 17 czerwca 2020 r., Komisja opublikowała Białą księgę w sprawie wyrównywania szans w związku z subsydiami zagranicznymi odnoszącą się do pomocy publicznej i innych form subsydiowania przez państwa trzecie przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą na rynku unijnym. Dokument zawiera propozycje rozwiązań legislacyjnych, w tym w zakresie prawa zamówień publicznych. To bowiem na tym rynku może dochodzić do zachwiania równego traktowania wykonawców w związku z pomocą publiczną udzielaną przez państwa trzecie swoim wykonawcom. Dotychczasowe uregulowania prawne (w szczególności przepisy dotyczące badania i ewentualnego odrzucania ofert rażąco niskich) uznano przy tym za niewystarczające w kontekście zidentyfikowanego problemu. Komisja proponuje zatem wprowadzenie mechanizmu pozwalającego na identyfikowanie i ocenę wpływu uzyskiwanych przez podmioty zagraniczne (w szerokim tego słowa znaczeniu) subsydiów na konkretne postępowania przetargowe. Chodzi przy tym zarówno o pomoc udzielaną wykonawcy w sposób dedykowany, tj. w ramach konkretnego postępowania, jak również o subsydia poprawiające w sposób ogólny jego kondycję finansową, a tym samym pośrednio ułatwiające mu udział w danym postępowaniu. Subsydia zostały przy tym zdefiniowane bardzo szeroko na wzór unijnego rozumienia pomocy publicznej (załącznik I do Białej księgi), tak, aby objąć nimi wszystkie rodzaje nieuzasadnionego wsparcia pochodzącego z zagranicy.
Zgodnie z propozycją Komisji wykonawcy byliby zobowiązani do poinformowania zamawiającego prowadzącego określone postępowanie o tym, że oni sami (w tym członkowie konsorcjum wspólnie ubiegający się o zamówienie), ich podwykonawcy lub dostawcy otrzymali w ostatnich trzech latach poprzedzających udział w postępowaniu wsparcie, o którym mowa w załączniku I do Białej Księgi. Obowiązek ten dotyczyłby również sytuacji, w której takie wsparcie byłoby oczekiwane w przyszłości, w ciągu roku od udzielenia zamówienia publicznego. Zgłoszenie będzie musiało zawierać szereg informacji pozwalających na ocenę, czy dany podmiot korzysta z subsydiów objętych regulacją. Zgłoszenia mają być publikowane, a niedopełnienie obowiązku zgłoszenia byłoby sankcjonowane karą finansową, wykluczeniem z postępowania o zamówienie publiczne lub nawet rozwiązaniem zawartej już umowy.
Zgodnie z założeniami KE, zamawiający będzie przekazywał otrzymane zgłoszenie (lub informację o braku zgłoszenia mimo występowania przesłanek wskazujących na istnienie subsydium) właściwemu organowi nadzorczemu, przy czym Komisja nie precyzuje, jaki to ma być organ, co może sugerować, że wyznaczenie kompetentnego organu zostanie pozostawione do decyzji poszczególnych państw członkowskich. W odniesieniu do Polski, wydaje się że takim organem mógłby być Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub ewentualnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Krajowy organ nadzorczy będzie odpowiedzialny za przeprowadzenie wstępnej procedury wyjaśniającej, w ramach której zostanie wykluczone lub potwierdzone otrzymanie przez dany podmiot zagranicznego subsydium i warunków, na jakich zostało ono przyznane. W przypadku potwierdzenia, że przyznanie subsydium jest prawdopodobne, organ przeprowadzi szczegółowe postępowanie dotyczącego tego zagadnienia. Przed wydaniem decyzji kończącej to postępowanie organ krajowy miałby przekazywać jej projekt Komisji. Wstępne postępowanie powinno zostać zakończone w terminie 15 dni, natomiast postępowanie szczegółowe w terminie 3 miesięcy. Ten ostatni termin może jednak ulec wydłużeniu, jeżeli Komisja wyrazi sprzeciw wobec wniosków go kończących proponowanych przez organ krajowy.
Zamawiający nie będzie mógł udzielić zamówienia publicznego podmiotowi objętemu dochodzeniem przed jego zakończeniem. W pozostałym zakresie procedura może być kontynuowana, przy czym nie będzie możliwe jej zakończenie, jeśli oferta najkorzystniejsza będzie należała do podmiotu objętego postępowaniem wpadkowym. Organ krajowy przekaże wyniki swojego dochodzenia zamawiającemu, które w przypadku potwierdzenia, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest beneficjentem zagranicznego wsparcia, będzie musiał ocenić, czy zakłóciło ono konkurencję w prowadzonym przez niego postępowaniu, co wiązałoby się z wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie nowej przesłanki wykluczenia. Komisja proponuje również, aby okres wykluczenia w przypadku tej przesłanki wynosił 3 lata.
Abstrahując od słusznego postulatu, jakim jest zapewnienie równych szans wszystkim podmiotom ubiegającym się o zamówienia publiczne w UE, propozycje Komisji dotyczące proponowanych zmian legislacyjnych budzą szereg wątpliwości.
Po pierwsze, przesłanki wykluczenia powinny być określone w sposób precyzyjny. Na ich podstawie zamawiający powinien bowiem przeprowadzić zobiektywizowaną ocenę wykonawcy pod kątem jego rzetelności gwarantującej należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca natomiast powinien mieć możliwość ustalenia, czy dana przesłanka wykluczenia znajduje wobec niego zastosowanie i czy wobec tego może on ubiegać się o zamówienie. Tymczasem zakres przesłanki proponowanej przez Komisję jest bardzo nieprecyzyjny. Podstawowym problemem jest przy tym otwarta definicja subsydium zagranicznego. Sama Komisja przyznaje, że wykonawcy mogą mieć problem z ustaleniem, czy są beneficjentami tego typu pomocy. W krajach członkowskich stosowne badanie ma prowadzić natomiast odrębny (jak się zdaje, wyspecjalizowany) organ, co samo w sobie wskazuje na poziom skomplikowania tego zagadnienia. Z niewiadomych względów zamawiającym ma być jednak pozostawiona druga, równie ważna część oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, tj. czy otrzymana przez wykonawcę pomoc publiczna wpływa negatywnie na prowadzone przez nich postępowania. Ocena taka miałaby bazować na jednolitych wytycznych, które zostaną w tym zakresie wydane. Mimo wszystko wydaje się jednak, że większość zamawiających nie jest przygotowana do przeprowadzenia tego typu oceny, co może prowadzić do przypadkowych rozstrzygnięć prowadzących do sporu. W tym kontekście warto wspomnieć, że nowa przesłanka wykluczenia ma się również odnosić do stanów przyszłych, czyli także do wsparcia spodziewanego w przyszłości. Uznanie, że zamawiający będą w stanie rzetelnie ocenić wpływ takiej przyszłej pomocy na toczące się postępowanie wydaje się dosyć utopijne.
Co więcej, pojawia się pytanie, czy otrzymanie pomocy publicznej w zgodzie z obowiązującymi w kraju pochodzenia przepisami prawa świadczy o braku rzetelności wykonawcy i powinno prowadzić do jego wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne, czy też może okoliczności te powinny być rozpatrywane w kontekście odrzucenia jego oferty, której złożenie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Komisja nie precyzuje, czy nowa przesłanka ma być przesłanką obligatoryjną czy fakultatywną. Niewątpliwie rozstrzygnięcie tej kwestii jest bardzo istotne z punktu widzenia zakresu i sposobu jej stosowania. W tym kontekście warto bowiem przypomnieć stały dylemat związany ze stosowaniem przesłanek wykluczenia polegający na tym, że rozszerzenia listy sytuacji, w której wykonawcy podlegają wykluczeniu, prowadzi nieuchronnie do zawężenia konkurencji w postępowaniu. Warto przy tym wskazać, iż nowe rozwiązania, jeśli zostaną wprowadzone w planowanym kształcie, będą dotykać także wykonawców unijnych, często bowiem współpracują oni z konsorcjantami, podwykonawcami lub dostawcami spoza UE, którzy mogą być beneficjentami zagranicznych subsydiów.
Od strony proceduralnej propozycja Komisji również nie wydaje się optymalna. Jak zostało wspomniane wyżej, wykonawca powinien w pierwszej kolejności dokonać oceny swojej własnej sytuacji pod kątem otrzymywanej pomocy publicznej. Co więcej, będzie się od niego wymagać złożenia stosownej deklaracji również w odniesieniu do jego partnerów biznesowych, w tym podwykonawców i dostawców. O ile przy tym weryfikacja wykonawcy i podmiotów trzecich, na których zasobach taki wykonawca bazuje, jest standardem, o tyle weryfikacja podwykonawców, a nawet dostawców jest postulatem bardzo daleko idącym, a w praktyce niewykonalnym. Należy się również liczyć z tym, że wykonawcy otrzymujący pomoc (i świadomi tego faktu) odstąpią po prostu od udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia w UE, a zamawiający i wyznaczone do tego organy będą się borykały z oceną sytuacji, w których zawiadomienie o pomocy nie miało miejsca, ponieważ wykonawca próbował ukryć fakt jej otrzymania lub nie był świadomy tego faktu. Z oczywistych względów, będzie to komplikowało przewidzianą w propozycji Komisji procedurę i postępowanie.
Procedura wyjaśniająca prowadzona przez kompetentny organ będzie wydłużała postępowanie o minimum 3,5 miesiąca. Nawet bowiem w przypadku, w którym oferta najkorzystniejsza nie będzie należała do podmiotu objętego postępowaniem dotyczącym zagranicznej pomocy publicznej, zamawiający prawdopodobnie nie będą skłonni do udzielenia zamówienia publicznego innemu podmiotowi i zakończenia postępowania przed zakończeniem toczącego się postępowania wpadkowego. W praktyce trudno również wyobrazić sobie ocenę materiału dowodowego pochodzącego z egzotycznych jurysdykcji, dotyczącego tak skomplikowanego i wielowymiarowego zagadnienia jak pomoc publiczna.
Nowa, tak niejednoznaczna przesłanka wykluczenia może również stać się narzędziem wykorzystywanym do brutalnej walki konkurencyjnej, co w konsekwencji doprowadzi do zwiększenia już i tak znacznej ilości sporów zamówieniowych.
Warto zatem zastanowić się, na ile środki proponowane przez Komisję są proporcjonalne do wyznaczonych celów. Wydaje się bowiem, że właściwszym byłoby bliższe przyjrzenie się już istniejącym instrumentom i przygotowanie wytycznych wspomagających zamawiających i inne organy krajowe w prawidłowym i świadomym ich wykorzystywaniu.