Zasada proporcjonalności i oczywistej nieproporcjonalności w przesłankach wykluczenia

1 stycznia 2021 roku zacznie obowiązywać nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych (nowe Pzp), która zastąpi dotychczasową. Poniższy tekst to druga z cyklu analiza nowej ustawy, nawiązująca do bezpłatnych webinariów, organizowanych przez Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych (SPZP), które są poświęcone najważniejszym i najbardziej kontrowersyjnym regulacjom prawnym zawartym w nowym Pzp. Kolejne analizy będą publikowane w najbliższych tygodniach, informacja o nadchodzących webinariach: www.stowarzyszeniepzp.pl

Idea z unijnych dyrektyw

Jednym z obszarów, w których nowe Pzp wprowadza zmiany, są przesłanki wykluczenia. Poza roszadami w podziale na przesłanki obligatoryjne i fakultatywne, w końcu pojawia się również jednoznaczne wskazanie, że ich ocena powinna być dokonywana przez pryzmat zasady proporcjonalności. Idea jest zaczerpnięta z unijnych dyrektyw, ale jak to niestety zbyt często bywa, została niefortunnie zmodyfikowana.

Zgodnie z motywem 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE, (s)tosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Fakultatywne przesłanki wykluczenia nie powinny być zatem stosowane w sposób mechaniczny i bezrefleksyjny, powodując wykluczenie danego wykonawcy za naruszenia, które w okolicznościach danej sprawy można uznać za nieistotne i które nie rzutują na jego całościową, pozytywną ocenę. Nie dotyczy to naturalnie przypadków swoistej recydywy, tj. powtarzających się, choć drobnych, nieprawidłowości. Taka sytuacja może bowiem budzić wątpliwości co do wiarygodności (rzetelności) wykonawcy, uzasadniając tym samym jego wykluczenie.

Na tle regulacji unijnych powstaje jednak szereg pytań, na które w określony (pytanie, czy prawidłowy) sposób odpowiada nasz krajowy ustawodawca. Pierwsze pytanie dotyczy stosowania zasady proporcjonalności w stosunku do przesłanek wykluczenia, które zgodnie z Dyrektywą 2014/24/UE są przesłankami fakultatywnymi, a na gruncie przepisów krajowych stały się przesłankami obligatoryjnymi. W przypadku nowego PZP chodzi tu o przesłanki, o których mowa w jego art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 dotyczące różnego rodzaju zakłóceń konkurencji. Systematyka przepisów zdaje się wskazywać, iż celem ustawodawcy unijnego było objęcie zasadą proporcjonalności wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia w niej przewidzianych. Z drugiej jednak strony, poszczególne państwa członkowskie były uprawnione do zmiany charakteru wybranych przesłanek wykluczenia z fakultatywnego na obligatoryjny, co mogłoby przemawiać za możliwością ich bardziej restrykcyjnego stosowania na gruncie przepisów krajowych. Niezależnie od powyższego, wydaje się, że wskazane zagadnienie w praktyce może dotyczyć ograniczonej liczby przypadków. Naruszenia związane z zakłócaniem konkurencji, np. zmowy przetargowe, należą bowiem do tych najcięższych, i trudno sobie wyobrazić okoliczności uzasadniające niewykluczanie z postępowania wykonawcy, któiy się ich dopuścił (za wyjątkiem sytuacji, w której wykaże on skuteczne przeprowadzenie procedury self-cleaning).

Pojawiają sią wątpliwości

Co natomiast budzi poważne wątpliwości i może mieć istotny wpływ na praktykę, to przepis nowego PZP, zgodnie z którym zasada proporcjonalności znajdzie zastosowanie jedynie w stosunku do wybranych fakultatywnych przesłanek wykluczenia.

PRZYKŁAD

Zasada proporcjonalności nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do lekkomyślnego lub powodowanego niedbalstwem przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Nie trudno sobie wyobrazić sytuacje, w których faktycznie doszło do przedstawienia zamawiającemu informacji niezgodnych ze stanem rzeczywistym i uznanych za wprowadzające w błąd, ale ich znaczenie lub zachowanie wykonawcy nie uzasadnia uznania go za podmiot nierzetelny i niegwarantujący należytego wykonania zamówienia, a o to tu przecież chodzi.

Wydaje się, że o ile państwom członkowskim UE pozostawiono pewien zakres swobody przy określeniu warunków wykonania (stosowania) przesłanek wykluczenia, to jednak przepisy krajowe nie powinny w sposób istotny modyfikować znaczenia tych przesłanek, a w szczególności wyłączać możliwości oceny poszczególnych stanów faktycznych pod względem proporcjonalności wykluczenia wykonawcy. W rzeczywistości prowadzi to bowiem do nadmiernego rozszerzenia ich zakresu zastosowania, a co za tym idzie, wykluczenia wykonawców z postępowania za drobne nieprawidłowości, co nie powinno mieć miejsca. Innymi słowy, wyłączenie zastosowania zasady proporcjonalności w stosunku do niektórych fakultatywnych przesłanek wykluczenia godzi w jedno z podstawowych założeń dyrektywy, tj. ochrony wykonawców przed nieuzasadnionym wykluczaniem z postępowań o zamówienie publiczne. Należy bowiem pamiętać, że negatywnym i nieuniknionym skutkiem wykluczenia jest każdorazowo ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Konieczne jest zatem odpowiednie wyważenie dwóch wartości - dążenia do pozbawiania możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne przez nierzetelnych, niewiarygodnych wykonawców oraz ochrony konkurencyjności rynku zamówień publicznych.

Ograniczanie zamawiającego

Co jednak jeszcze bardziej istotne, ustawowe ograniczenie zakresu zastosowania zasady proporcjonalności w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia, zdaje się godzić w jedno z podstawowych uprawnień przyznanych zamawiającym, a mianowicie do autonomicznej, kompleksowej oceny danego wykonawcy w danym postępowaniu i w danych okolicznościach faktycznych.

Jak podkreśla się w orzecznictwie TSUE [ujstanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. W tym względzie, (...), że naruszenie popełnione przez oferenta musi być wystarczająco poważne, aby uzasadnić rozwiązanie umowy z punktu widzenia zasady proporcjonalności. (Sprawa C-267/18, podobnie C-41/18).

Co ciekawe, zasada proporcjonalności nie została przy tym wprost wyrażona w samym przepisie dyrektywy odnoszącym się do przesłanek wykluczenia (jak wskazaliśmy jest o niej mowa w preambule), co nie zmienia faktu, że jednoznacznie odnosi się do niej Trybunał.

Wybiórcze wprowadzenie zasady proporcjonalności w nowym PZP wydaje się w opisanym powyżej kontekście co najmniej dyskusyjne.

Źródło sporów przed KIO

Co więcej, zgodnie z nowym PZP zamawiający będzie mógł - w określonych przypadkach - odstąpić od wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli wykluczenie miałoby się okazać w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a nie po prostu nieproporcjonalne. Jest to kolejne ograniczenie zakresu zastosowania zasady proporcjonalności w stosunku do przepisów dyrektywy. W dodatku ograniczenie, które w jeszcze większym stopniu stanowi o braku precyzji w i tak już nieostrym pojęciu jakim jest sama proporcjonalność. Trudno bowiem wskazać, gdzie kończy się brak proporcjonalności, a zaczyna się oczywista niepropor-cjonalność. Przepis będzie zatem budził trudności interpretacyjne dla zamawiających i stanowił potencjalne, dodatkowe źródło sporów przed Krajową Izbą Odwoławczą. Od orzecznictwa tej ostatniej będzie w dużej mierze zależało, czy i w jakim stopniu zasada proporcjonalności lub braku oczywistej nieproporcjonalności znajdzie zastosowanie w praktyce w stosunku do fakultatywnych przesłanek wykluczenia.

Autorami artykułu są prawnicy z zespołu prawa zamówień publicznych: Katarzyna Kuźma, Partner i szef zespołu, oraz Wojciech Hartung, Counsel. Artykuł dostępny jest na stronie dziennika Rzeczpospolita.