Prezydent miasta jest jak szef wielkiej firmy

Prezydent miasta ma prawo do ryzyka, ale do szaleństwa nie. Władze samorządowe z tytułu ryzyka ponoszą odpowiedzialność polityczną. Społeczności lokalne są coraz bardziej świadome i na szaleństwa, zwłaszcza nieudane, już się nie godzą. Kartka wyborcza kładzie kres niejednej karierze politycznej.

Prof. Michał Kulesza, współtwórca reformy samorządowej w Polsce, profesor Uniwersytetu Warszawskiego, partner w Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka w rozmowie z Aleksandrą Tarką.

Czy to prawda, że organy nadzoru terroryzują swoim działaniem gminy, co ogranicza ich autonomię?

Samorządy w Polsce mają konstytucyjnie zagwarantowaną samodzielność. Jednocześnie nie funkcjonują w próżni i ich działalność poddana jest nadzorowi ogólnemu wojewodów oraz regionalnych izb obrachunkowych (RIO), a także kontroli sądowej. Podlegają też kontroli NIK. W sprawach indywidualnych działa kontrola instancyjna i sąd administracyjny. Niekiedy – gdy zachodzi podejrzenie przestępstwa – pojawiają się również organy ścigania.
Z danych Ministerstwa Finansów wynika jednak, że np. RIO uchylają zaledwie ok. 2 procent uchwał. Postępowania karne – choć niektóre bywają głośne – bardzo rzadko kończą się skazaniem. To najlepszy dowód na to, że co do zasady samorząd działa dobrze, choć – to oczywiste przy tak wielkiej skali działalności samorządowej – zdarzają się też przypadki bezprawności działań, co częściej dotyczy spraw indywidualnych, a nawet i przestępstw.

Skąd więc te zarzuty i konflikty?

Są dwie główne przyczyny. Pierwsza – to niejasne przepisy ustaw, rodzące poważne problemy interpretacyjne, często także rozbieżności w orzecznictwie sądowym. W Polsce poziom prawa miejscowego nie jest bardzo wysoki. Potwierdził to raport Najwyższej Izby Kontroli. Ale poziom prawa miejscowego wynika po części właśnie z kiepskiej jakości prawa państwowego. Druga przyczyna, moim zdaniem znacznie bardziej fundamentalna – to podejście niektórych organów kontrolnych i nadzorczych, które czasem nie chcą dostrzegać różnicy między działaniami władczymi a administracją zarządczą.

A jaka jest ta różnica?

Przy działaniach władczych wymagana jest zawsze szczegółowa podstawa prawna, chodzi bowiem o ochronę praw i wolności, a na tym tle – o naturalny spór o prawo między organem administracyjnym a zainteresowanym podmiotem. Przy innych działaniach, niewładczych – właśnie z zakresu administracji zarządczej, determinacja prawna jest znacznie luźniejsza, wystarczy najczęściej norma generalna, taka jak przykładowo przepisy art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym – „Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy”. Konflikt pojawia się, gdy organowi kontroli lub nadzoru ten fundamentalny przepis, wyrażający istotę samorządu terytorialnego a zarazem stanowiący materialny wyraz jego samodzielności, nie wystarcza, gdy organ taki domaga się pokazania szczegółowej podstawy prawnej. A takiej często nie ma i być zresztą nie może i nawet nie powinno, bowiem sprowadzałoby to samorząd do pozycji niesamodzielnej, takiej jaką kiedyś zajmowały rady narodowe. Te jednak działały w zupełnie innych warunkach ustrojowych, w systemie jednolitej władzy państwowej oraz jednolitego funduszu własności państwowej. Samorząd ma prawo do organizatorskiej swobody, i jest w tym celu wyposażony w majątek, w osobowość prawną itp.

Co nie zmienia faktu, że niegospodarność władzy może być uznana za przestępstwo.

Owszem. Przepis art. 231 par. 1 kodeksu karnego głosi, że karze podlega „funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego”. Zatem przesłanką jest tu – poza bezprawnością – owa szkoda wyrządzona interesowi publicznemu lub prywatnemu, bez czego nie ma mowy o odpowiedzialności karnej. Zatem przywołać tu trzeba również przepis art. 50 ustawy o samorządzie gminnym, który nakazuje zachować szczególną staranność przy gospodarowaniu mieniem komunalnym. Odkładam tu na bok przypadki korupcyjne itp. (art. 228, 230, 230a k.k.), bo to nie należy do tematu naszej rozmowy.

Jednak sądząc po liczbie spraw, jakie toczą się m.in. przeciwko prezydentom kilku największych miast w Polsce, samorządowiec dość łatwo może trafić na ławę oskarżonych. Czy to oznacza, że mamy w Polsce tylu oszustów w samorządach czy tylko nadgorliwych prokuratorów i agentów służb specjalnych?

Bywa tak, że stawiając zarzuty, prokurator skupia się na wyrwanych z kontekstu zdarzeniach, tracąc z pola widzenia efekt końcowy. Wybudowanie drogiego tunelu pod ulicą w oderwaniu od całej inwestycji (niekiedy prywatnej!) może zostać uznane za „niegospodarne”, ale jeżeli jest to fragmentem większej całości, przynoszącej znaczne korzyści miastu i jego mieszkańcom, ocena musi być inna.
Głównym jednak problemem jest moim zdaniem nadzór nad sferą obrotu majątkowego, w szczególności nad różnego rodzaju rozstrzygnięciami finansowymi, zwłaszcza przy dużych i złożonych przedsięwzięciach inwestycyjnych, podejmowanych wspólnie z partnerem prywatnym. Organy nadzoru, służby specjalne i prokuratura nie zawsze rozumieją, że aby zrobić coś wielkiego w mieście, trzeba wydać duże pieniądze. Więcej – dziś potrzebna jest nieraz skomplikowana inżynieria finansowa, współpraca z rynkiem kapitałowym itp. Inaczej się nie da.

Może więc lepiej nie robić nic i mieć święty spokój, niż robić dużo i ryzykować pójściem za kratki...Gdzie jest granica szukania dziury w całym?

Główny punkt sporu stanowi różnica w ocenie celowości działania. Na przykład NIK często uznaje, że jakieś przedsięwzięcie samorządowe było niecelowe. Tymczasem celowość nie może być kryterium ani przedmiotem oceny NIK czy RIO, bo samorząd jest samodzielny w granicach prawa i podlega kontroli tylko z punktu widzenia zgodności z prawem. Na szczęście w zaleceniach pokontrolnych coraz rzadziej zrównuje się ów zarzut niecelowości ze złamaniem prawa, zalecając jedynie „rozważenie” wycofania się z danego przedsięwzięcia. Tymczasem ustawy nakładają na samorząd obowiązek działania na rzecz wspólnoty i jej rozwoju, to zaś oznacza konieczność samodzielnego definiowania celów oraz sposobów ich realizacji.

Błędne koło?

Nie. Wróćmy do kwestii zakresu działania gminy i do pojęcia gospodarności, bo ono ma tu znaczenie kluczowe. Czy można uznać, że szkodą dla interesu publicznego jest wydanie środków publicznych na budynek dydaktyczny, który gmina chce oddać renomowanej uczelni wyższej po to, by stworzyć lepsze warunki startu życiowego miejscowej młodzieży, a zarazem silne przesłanki rozwoju gminy? RIO stwierdziła, że gmina nie ma zadań w dziedzinie szkolnictwa wyższego. Na szczęście sąd administracyjny uznał, analizując obowiązujące (niezakwestionowane w trybie nadzoru przez wojewodę) uchwały gminy i inne dokumenty programowe, że takie działanie nie narusza prawa: gmina działa na rzecz rozwoju lokalnego. Oceniając, co jest szkodą (lub korzyścią) dla interesu publicznego, trzeba brać pod uwagę kryteria ekonomii społecznej. Trzeba patrzeć przez pryzmat rezultatów, a nie samych wydatków. Ja nie mówię o ewidentnych przekrętach, nierzetelnych programach, o ustawianych przetargach, oszustwach w dokumentacji. Takie rzeczy powinny być tępione i takimi przypadkami powinna się zajmować prokuratura, CBA itd. Ale jeżeli miasto ma określoną strategię, która jest spójna, jeśli rada zaakceptowała dane zadanie jako własne, a wojewoda nie zakwestionował legalności tego działania, to nie znajduję podstawy kwestionowania wydatku na ten cel przez organ nadzoru finansowego.

Chodzi o to, czy gmina ma pomysł na siebie i czy może się bezkarnie w swoich założeniach pomylić?

Nie można odmówić gminie prawa do pomyłki, nawet do ryzyka gospodarczego, bo prezydent, burmistrz czy wójt jest jak szef wielkiej firmy i czasami może się zdarzyć, że jakiś pomysł nie wypali, choćby dlatego, że pojawiła się dekoniunktura. Ale ostatecznie chodzi o to, czy plan był realny, czy stanowił spójną koncepcję. Inną jest rzeczą celowość, a inną rzetelność i gospodarność. Dziś samorząd podejmuje nieraz skomplikowane przedsięwzięcia, które – jak w biznesie – muszą być najpierw poddane wszechstronnej analizie gospodarczej, prawnej, społecznej, technicznej itp., właśnie po to, by minimalizować ryzyko. Nie wolno na tym oszczędzać, również dla własnego bezpieczeństwa.

Prezydent miasta ma prawo do ryzyka?

Do ryzyka tak, ale do szaleństwa nie. Władze samorządowe z tytułu ryzyka ponoszą odpowiedzialność polityczną; społeczności lokalne są coraz bardziej świadome i na szaleństwa (zwłaszcza nieudane) już się nie godzą – kartka wyborcza kładzie kres niejednej karierze politycznej. Co innego jednak zarzut niegospodarności, z tym naprawdę trzeba się obchodzić znacznie ostrożniej.

Źródło: Dziennik Gazeta Prawna, 18 marca 2010