Testy psychometryczne w świetle RODO. Dopuszczalność wciąż pod znakiem zapytania

Nowe przepisy nie rozwieją obaw dotyczących stosowania tego narzędzia w procesie rekrutacji. To, czy pracodawca zyska taką możliwość, będzie zależeć m.in. od rodzaju testu i korzyści dla badanego.

Stosowanie przez pracodawców testów psychometrycznych przy ocenie kandydatów do pracy stało się praktyką dość powszechną w Polsce, zwłaszcza w odniesieniu do stanowisk kierowniczych. Za pomocą tego rodzaju testów psychologicznych pracodawcy badają m.in. cechy charakteru, osobowość czy skłonność kandydata do pewnych zachowań, czyli szeroko pojętą kondycję psychiczną danej osoby. Testy są najczęściej przygotowywane i analizowane przez osoby wykwalifikowane, np. psychologów i zawodowych rekruterów. Traktuje się je jako jeden z etapów rekrutacji, a od ich wyników często zależy powodzenie bądź porażka kandydata w całym procesie.

Pomimo powszechności stosowania testów psychometrycznych możliwość ich wykorzystywania w rekrutacji budziła i nadal budzi wiele wątpliwości – zwłaszcza w kontekście przepisów o ochronie danych osobowych i prawa kandydata do prywatności (poza nielicznymi wyjątkami, w których prawo dopuszcza stosowanie testów psychologicznych wobec kandydatów, np. w stosunku do przyszłych funkcjonariuszy policji).

Jak jest obecnie

W art. 22 kodeksu pracy (dalej: k.p.) wskazano, jakich danych pracodawca może żądać od pracownika, ograniczając je w zasadzie do podstawowych informacji, takich jak: imię i nazwisko, data urodzenia, miejsce zamieszkania, wykształcenie lub przebieg dotychczasowego zatrudnienia. Ani art. 22¹ k.p., ani żaden inny przepis prawa nie uprawnia pracodawcy do żądania od kandydata poddania się testom psychometrycznym. To oznacza, że z prawnego punktu widzenia pracodawca nie ma żadnych narzędzi, aby zmusić osobę ubiegającą się o pracę do wykonania testu. Jeśli już jednak pracodawcy decydują się na wprowadzenie do procedury rekrutacyjnej testów psychometrycznych dla kandydatów, to w celu legalizacji swoich działań najczęściej posługują się konstrukcją zgody. Test jest zatem wykonywany dopiero po uprzednim uzyskaniu od kandydata pisemnej zgody. Niemniej jednak z uwagi na nierówność stron (swego rodzaju uzależnienie kandydata od potencjalnego pracodawcy) dobrowolność tak wyrażonej zgody jest kwestionowana, zarówno w orzecznictwie sądów, jak i organu nadzorującego. Główny inspektor ochrony danych osobowych (GIODO) stwierdził wprost, że zgoda na przetwarzanie danych osobowych pracownika, wykraczających poza katalog określony w przepisach, musi być wyrażona dobrowolnie. Jednakże w relacji pracodawca – pracownik brakuje równowagi, a brak ten sprzyja wymuszaniu na pracowniku zgody, w związku z czym trudno tu mówić o dobrowolności. Podobnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt I OSK 249/09). NSA wskazał, że wyrażona na prośbę pracodawcy pisemna zgoda pracownika na pobranie i przetworzenie jego danych osobowych narusza prawa pracownika i swobodę wyrażenia przez niego woli. Powyższe stanowiska pozostają aktualne również w odniesieniu do relacji pracodawca – kandydat do pracy. W konsekwencji praktyka stosowania testów była i jest kontrowersyjna. Wątpliwości potęguje to, że informacje uzyskiwane za pomocą testów mogą dotyczyć zdrowia psychicznego kandydata, a więc mogą być danymi wrażliwymi w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych, podlegającymi szczególnej ochronie.

Po 25 maja

Ani rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.Urz. UE z 2016 r. L 119, s. 1; RODO), ani polskie projekty - ustawy o ochronie danych osobowych czy przepisów o zmianie niektórych ustaw w celu wdrożenia RODO - nie regulują wprost kwestii dopuszczalności stosowania w rekrutacji testów psychometrycznych. To nie oznacza jednak, że możliwość ich stosowania zostanie pozostawiona swobodnemu uznaniu pracodawcy. Jeśli bowiem potraktuje się testy psychometryczne jako narzędzie badania szeroko pojętego zdrowia przyszłego pracownika, to w grę wejdą ogólne przepisy rozporządzenia i polskich przepisów dotyczących ochrony danych osobowych.

I tak w motywie 35 preambuły RODO dane o stanie zdrowia zdefiniowano jako wszystkie dane na ten temat, ujawniające informacje o przeszłym, obecnym lub przyszłym stanie zdrowia fizycznego lub psychicznego danej osoby. Definicja danych dotyczących zdrowia znajduje się także w art. 4 pkt 15 RODO. W myśl tej regulacji są to dane osobowe o zdrowiu fizycznym lub psychicznym osoby fizycznej, ujawniające informacje o stanie jej zdrowia. Rozporządzenie co do zasady zabrania przetwarzania przedmiotowych danych, ale wprowadza jednocześnie kilka wyjątków. A mianowicie przetwarzanie jest możliwe m.in. jeśli osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę, lub przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora, przykładowo w dziedzinie prawa pracy.

Przepisy RODO dają jednak państwom członkowskim możliwość zaostrzenia warunków przetwarzania danych dotyczących zdrowia ponad te określone przez rozporządzenie. Polski ustawodawca w pierwotnym projekcie zmian do kodeksu pracy (z 12 września 2017 r.) z takiej możliwości skorzystał, wskazując, że przetwarzanie danych osobowych o stanie zdrowia, nawet za zgodą ubiegającego się o pracę, jest bezwzględnie zakazane. Wówczas w dyskusji nad projektem podniesiono słuszny argument, że taki przepis uniemożliwi pracodawcy przetwarzanie danych, np. o niepełnosprawności, podczas gdy są one konieczne do spełnienia przez pracodawcę obowiązków przewidzianych prawem (dłuższy urlop wypoczynkowy, dostosowanie miejsca pracy, składki do PFRON). Między innymi z uwagi na ten argument polski ustawodawca w nowym projekcie zmian do kodeksu pracy (projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia 2016/679 z 28 marca 2018 r.) wskazał, że przetwarzanie danych o zdrowiu jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do wypełnienia obowiązku pracodawcy nałożonego przepisem prawa. W chwili obecnej jest to jedyna przesłanka przewidziana w projektowanych przepisach, która będzie upoważniać do przetwarzania danych osobowych o stanie zdrowia kandydata do pracy czy pracownika.

Co trzeba ustalić

Tym samym odpowiedź na pytanie dotyczące możliwości stosowania testów psychometrycznych po wejściu w życie projektowanych ustaw zmieniających przepisy kodeksu pracy będzie w głównej mierze zależała od ustalenia:

1) czy za pomocą takiego testu badany jest stan zdrowia kandydata do pracy,

a jeśli odpowiedź na pierwsze pytanie jest twierdząca, to:

2) czy przetwarzanie danych pozyskanych w wyniku takiego tekstu jest niezbędne do wypełnienia obowiązku pracodawcy nałożonego przepisem prawa.

Odnosząc się do pierwszego pytania, warto przypomnieć wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 18 grudnia 2008 r., sygn. akt II SA/Wa 1131/08. Sąd ten przy okazji rozpatrywania odwołania od decyzji GIODO w przedmiocie naruszenia przez podmiot przepisów o ochronie danych osobowych wypowiedział się co do możliwości stosowania testów psychometrycznych na etapie rekrutacji. Stwierdził wówczas, że: „Psychometria jest działem psychologii zajmującym się zagadnieniami związanymi z pomiarem (ilościowym opisem) zjawisk i procesów psychologicznych (Encyklopedia powszechna PWN, tom III, Warszawa 1985, s. 804), czyli – najogólniej rzecz ujmując – chodzi o badanie stanu zdrowia w sferze psycho-intelektualnej człowieka (art. 27 ustawy o ochronie danych osobowych)”, a „(...) już sama nazwa «test psychometryczny» wskazuje, że za jego pośrednictwem mogą być zbierane nie tylko tzw. zwykłe dane osobowe o kandydatach do pracy, ale także dane mające charakter danych sensytywnych (dane wrażliwe)”.

W efekcie przed rozpoczęciem stosowania testu pracodawca powinien ocenić, co za pomocą takiego testu chce zbadać czy sprawdzić u kandydata. Test ogólny, ukierunkowany na zbadanie osobowości lub cech charakteru kandydata, może być bowiem potraktowany, zgodnie z cytowanym wyrokiem WSA, jako badanie stanu zdrowia psychicznego kandydata. To z kolei oznaczałoby, że jeśli zmiany do kodeksu pracy zostaną uchwalone przez ustawodawcę w projektowanym brzmieniu, pracodawca co do zasady nie będzie mógł stosować testów psychometrycznych wobec kandydatów do pracy, nawet za ich dobrowolną pisemną zgodą – chyba że dane pozyskane w wyniku takiego tekstu będą niezbędne do wypełnienia obowiązku pracodawcy nałożonego przepisem prawa. W kontekście tej przesłanki trudno jednak wyobrazić sobie taki obowiązek, żaden przepis prawa nie nakłada bowiem na pracodawcę obowiązku badania stanu zdrowia psychicznego kandydata do pracy (poza nielicznymi wyjątkami wspomnianymi na początku).

Jeśli natomiast test będzie ukierunkowany na zbadanie konkretnej predyspozycji kandydata, która jest niezbędna do wykonywania pracy na określonym stanowisku, bez konieczności badania ogólnie jego stanu psychicznego, istnieją przesłanki do przyjęcia, że w wyniku testu pracodawca nie pozyskuje danych dotyczących jego stanu zdrowia. Posługując się przykładem: pracodawca ogłosił rekrutację na stanowisko menedżera działu zaopatrzenia, na którym wymaga się kontaktu z trudnym klientem i kierowania podległym personelem. Na wskazanym stanowisku konieczna jest duża odporność na stres. W celu weryfikacji posiadanej przez kandydata predyspozycji pracodawca chciałby przeprowadzić test, którego zakres nie będzie wykraczał poza zbadanie tej okoliczności. Zatem test powinien sprawdzać wyłącznie odporność na stres i przy okazji jego przeprowadzania pracodawca nie powinien badać dodatkowych okoliczności, jak np. posiadanie cech przywódczych albo tego, czy aby kandydat nie jest przypadkiem cholerykiem.

W przypadku testu nakierowanego na zbadanie konkretnej predyspozycji, a nie ogólnego stanu psychicznego kandydata, jako podstawę do przeprowadzenia takiego badania i zarazem przetwarzania danych pozyskanych w jego wyniku można rozważyć zgodę kandydata. Jednak polski ustawodawca w nowym projekcie zmian do kodeksu pracy nie ułatwia życia pracodawcom. Możliwość pozyskania i przetwarzania innych danych niż wynikające z kodeksu będzie możliwe bowiem tylko wtedy, gdy kandydat wyrazi zgodę na przetwarzanie tych danych i będzie to dla niego korzystne. Przy czym możliwość ta odnosi się wyłącznie do danych, które zostaną udostępnione przez kandydata na wniosek pracodawcy lub zostaną przekazane pracodawcy z inicjatywy własnej kandydata.

Zatem z przepisów literalnie wynika, że aby przeprowadzić test, pracodawca będzie musiał wystąpić do kandydata z wnioskiem o poddanie się testowi i zezwolenie na przetwarzanie danych zebranych w drodze testu, a ewentualna odmowa kandydata nie będzie mogła pociągać za sobą żadnych negatywnych dla niego konsekwencji. Niemniej jednak problem dotyczy nie tylko wniosku pracodawcy, ale również oceny przesłanki „korzystności” dla kandydata, jej wykazanie w rzeczywistości może być bowiem bardzo problematyczne. Zwłaszcza że przepis nie określa, kto o „korzystności” ma decydować: kandydat czy pracodawca.

Możliwość wykorzystywania przez pracodawców testu psychometrycznego w rekrutacjach będzie zależała od jego rodzaju, tj. ustalenia, co dokładnie on bada oraz jakie informacje o kandydacie pracodawca dzięki temu pozyskuje. Jeśli test w sposób ogólny będzie badał stan psychiczny kandydatów, ich cechy osobowościowe, to istnieje wysokie ryzyko, że dane w ten sposób pozyskiwane zostaną zakwalifikowane jako dane o stanie zdrowia. W tym zaś przypadku przesłanką legalizującą przeprowadzenie testu przez pracodawcę może być tylko istnienie obowiązku prawnego związanego z badaniem stanu psychicznego kandydatów do pracy. Tymczasem obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na pracodawcę żadnego takiego obowiązku. Nie należy też spodziewać się, że taki obowiązek zostanie w niedalekiej przyszłości wprowadzony. A to oznacza, że przesłanka legalizująca takie działanie odpada i tym samym przeprowadzenie testu może zostać uznane za sprzeczne z przepisami prawa.

Natomiast jeśli test nie będzie badał stanu zdrowia, to w praktyce jego przeprowadzenie zgodnie z projektowanymi przepisami będzie bardzo trudne, gdyż tak naprawdę będzie to zależne od uprzedniej woli kandydata i oceny dość abstrakcyjnej przesłanki „korzystności”. 

Źródło: Dziennik Gazeta Prawna, 12.04.2018