Coś tu brzydko pachnie..

Szedłem kiedyś wzdłuż alejek ze sklepami w jednym z warszawskich centrów handlowych, bez celu konkretnych zakupów. Przechodząc obok jednego ze sklepów, moją uwagę zwrócił wydobywający się z niego charakterystyczny zapach perfum łączących wetiwer, piżmo i cytrusy. Momentalnie nasunęło mi się skojarzenie z popularną za granicami kraju siecią sklepów odzieżowych, w których rozpylane są bardzo podobne perfumy. Jednak sklep w Warszawie należał do innej sieci.

To stanowiło impuls do postawienia pytania: czy zapach podlega ochronie prawnej? A z kolei, instynktownie, czy zapach może podlegać ochronie jako znak towarowy? Inne prawa własności intelektualnej?

Graficzne przedstawienie zapachu

Przypomnijmy sobie definicję znaku towarowego, na podstawie Prawa własności przemysłowej. Zgodnie z tą regulacją,

znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić
w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia
towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa,
w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna,
forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania,
a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

Podstawowym problemem dla ujęcia zapachów w tak określone ramy prawne jest ich przedstawienie graficzne. Mimo to, było wiele prób rejestracji zapachowych znaków towarowych.

Senta Aromatic Marketing

Najbardziej znaną próbą (gdyż przeprowadzoną z powodzeniem) było zgłoszenie do ochrony jako znaku towarowego zapachu świeżo ściętej trawy dla piłek tenisowych przez Vennootschap onder Firma Senta Aromatic Marketing – CTM 000428870 (prawo obecnie wygasło). 11 lutego 1999 roku Druga Izba Odwoławcza Urzędu ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (Znaki towarowe i Wzory – OHIM) stwierdziła:

The smell of freshly cut grass is a distinct smell which everyone immediately recognises from experience. For many, the scent or fragrance of freshly cut grass reminds them of spring, or summer, manicured lawns or playing fields, or other such pleasant experiences. The Board is satisfied that the description provided for the olfactory mark sought to be registered for tennis balls is appropriate and complies with the graphical
representation requirement of Article 4 CTMR.

Decyzja OHIM była szeroko komentowana w doktrynie, w głównej mierze z negatywnym odniesieniem. Stało się to za sprawą wyboru przez zgłaszającego dość ograniczonej formy przedstawienia graficznego znaku, mianowicie słownie. Trudno bowiem nie zgodzić się z twierdzeniem, iż zapach będzie dla każdego odbiorcy różny. Innymi słowy, percepcja zapachów jest kwestią subiektywną.

Wcześniejsza praktyka – Piwne rzutki, kwieciste opony

Jednym z pierwszych powszechnie opisywanych przykładów rejestracji zapachu jako znaku towarowego była rejestracja w 1990 roku zapachu plumerii jako znaku towarowego dla nici do szycia i przędzy hafciarskich, w Urzędzie Patentowym Stanów Zjednoczonych (USPTO – US Reg. No 1,639,128).

W 1994 roku, dom mody oraz wytwórca perfum Chanel próbował w Wielkiej Brytanii zarejestrować jako znak towarowy zapach powszechnie znanych perfum Chanel no. 5. Próba spełzła na niczym, pomimo dosyć szczegółowego opisu słownego zapachu, tj.:

a scent of aldehydic-floral fragrance product, with an aldehydic top note from aldehydes, bergamont, lemon and neroli; an elegant floral middle note, from jasmine, rose, lily of the valley, orris and ylang-ylang; and a sensual feminine note from sandal, cedar,
vanilla, amber, civet and musk. The scent is also being known by the written
brand name No 5.

Zaskakująca zmiana nadeszła, gdy ten sam Urząd Własności Intelektualnej Wielkiej Brytanii, w dwa lata po decyzji ws. Chanel, zarejestrował zapach:

a floral fragrance / smell reminiscent of roses
as applied to tyres.

the strong smell of bitter beer
applied to flights for darts.

Co ciekawe, obie rejestracje  nadal mają moc wiążącą, a kolejny okres ochrony kończy się w 2014 roku.

Zmiana tendencji – John Lewis of Hungerford, plc

Spotyka się wiele sposobów takiego przedstawienia w zgłoszeniach znaków towarowych, m.in. poprzez opis słowny, wzór chemiczny, załączając próbkę zapachu, lub zapis z tzw. „elektronicznego nosa”, lub innych urządzeń opartych na badaniu składu cząsteczkowego danej substancji, np. w chromatografii gazowej, chromatografii cieczy, czy spektrometrii masowej.

Spółka John Lewis of Hungerford plc od 1989 roku doczepiała małe saszetki z esencją cynamonu do wnętrz produkowanych przez siebie mebli i zestawów kuchennych. W związku z tym oraz wyżej powołanymi precedensowymi orzeczeniami brytyjskiego IPO, w połowie lat 90-tych XX wieku, spółka wniosła o rejestrację zapachu:

the smell, aroma
or essence of cinnamon,

dla 20 klasy towarowej – mebli oraz ich części i osprzętu. W toku postępowania rejestrowego przed Urzędem Własności Intelektualnej Wielkiej Brytanii, John Lewis of Hungerford przedstawiła dodatkowo analizy z „elektronicznego nosa”, jako przedstawienie graficzne znaku. Spotkało się to z krytyką Urzędu, który słusznie, moim zdaniem, stwierdził, iż tego typu przedstawienie byłoby nieczytelne dla osób trzecich, przeglądających rejestr znaków, chociażby w celu weryfikacji, czy ich nowy znak nie narusza wcześniejszych praw z rejestracji wcześniejszych znaków towarowych.

W związku z tym, spółka powróciła do pierwotnego przedstawienia graficznego znaku – słów „the smell, aroma or essence of cinnamon”.

Urząd stwierdził w końcu, iż owszem, zasadniczo zapachy mogą być przedmiotem ochrony prawnej jako znaki towarowe, lecz ich przedstawienie graficzne musi być samodzielnym i samowystarczalnym wyrazem zapachu. Decyzja ta była potwierdzona orzeczeniem w postępowaniu odwoławczym.

Wyrok TSUE ws. Sieckmann

W czasie, gdy w Anglii toczyło się postępowanie rejestracyjne z wniosku John Lewis, Trybunał Sprawiedliwości UE podejmował się rozpatrzenia pytania prejudycjalnego z niemieckiego Federalnego Sądu Patentowego (Bundespatentgericht) w postępowaniu ws. zgłoszenia do ochrony znaku będącego związkiem chemicznym – ester metylowy kwasu cynamonowego (C6H5-CH = CHCOOCH3). Zgłoszenie zostało dokonane w imieniu i na rzecz rzecznika patentowego Ralfa Sieckmanna, który przedstawił niemieckiemu Urzędowi Patentowemu dodatkowe przedstawienia graficzne znaku, poza wzorem chemicznym, tj. próbkę zapachu oraz opis słowny zapachu.

Trybunał nie przychylił się do dotychczasowego stanowiska wyrażonego w decyzji OHIM ws. Senta Aromatic Marketing i stwierdził:

W odniesieniu do oznaczenia zapachowego, wymaganie przedstawienia graficznego nie są spełnione przez podanie wzoru chemicznego, opisu słownego, poprzez złożenie
próbki zapachu, ani przez kombinację tych elementów.

Wnioski..?

Zapach jako przedmiot ochrony praw z rejestracji znaku towarowego jest niezwykle trudną materią do pracy jako prawnika. Nawet, jeżeli by przyjąć którąś z metod przedstawienia graficznego zapachu, to w przypadku naruszenia wykazanie chociażby ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd wydaje się dość kłopotliwe, chociażby z racji tego, że zapachy nie są oderwane od medium – atmosfery, w której są rozprowadzane. Inaczej bowiem ten sam zapach będzie odbierany na łące w otwartej przestrzeni, na 25-tym piętrze biurowca, czy też nad morzem, gdzie naturalnie pojawiające się zapachy mają wpływ na końcowy efekt „znaku”.

Podobnie jak inni autorzy, uważam, iż podstawową kwestią w tym przedmiocie jest zdolność graficznego przedstawienia znaku. Jest to niezwykle istotne ze względu na cechę erga omnes ochrony z tytułu rejestracji znaku towarowego oraz zasadę pewności prawa i obrotu gospodarczego. Jak wskazałem, powyżej, trudno byłoby przyjąć, aby chociażby zapis z tzw. „elektronicznego nosa” był wystarczający dla przedsiębiorcy, czy rzecznika patentowego do oceny, czy jeden znak zapachowy jest identyczny, czy podobny do drugiego znaku zapachowego. Nawet jeżeli stwierdzimy, iż tego typu zapis byłby wystarczająco obiektywny do takiej oceny, to trudno oczekiwać od uczestników obrotu, by inwestowali w urządzenia, których ceny osiągają wartości liczone w dziesiątkach tysięcy złotych. Kłóciłoby się to w sposób oczywisty z powszechnością ochrony z tytułu rejestracji znaków towarowych.

Powracając do zadanego na początku wpisu pytania, ochrona zapachów jako znaku towarowego wydaje się napotykać tyle przeszkód różnej natury, iż śmiało można stwierdzić, iż jest obecnie fikcją.

Nie mniej, z pomocą zatroskanym przedsiębiorcom zapachowym przychodzą inne reżimy ochrony praw własności intelektualnej – receptura danego zapachu może chociażby stanowić przedmiot ochrony prawa autorskiego, lub tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli metoda lub zastosowanie spełnia przesłanki wynalazczości, niewykluczona może być ochrona wynikająca z rejestracji patentu. Niezależnie od tego, ochronie przed naruszeniami może posłużyć niezawodna klauzula generalna z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.