Odwołanie z pracy zdalnej

Dziś w Rzeczpospolitej w artykule „Odwołanie z pracy zdalnej: powroty do biur bez dyskryminacji” piszę o tym, czy organizacja pracy hybrydowej rodzi ryzyka dyskryminacyjne. Stawiam tam tezę, że podejmując decyzję o hybrydowej organizacji pracy, trzeba ostrożnie stosować kryteria przydziału do różnych grup, mających różne warunki pracy. Wspominam też, że warto brać pod uwagę gotowość pracownika do pracy tylko w biurze (np. gdy nie ma warunków domowych do pracy zdalnej), czy też do pracy tylko w domu (np. gdy mieszka ze starszym członkiem rodziny, szczególnie narażonym na poważne skutki zakażenia covid). Choć pracodawca nie ma obowiązku uwzględniania oczekiwań pracowników co do warunków pracy, z pewnością tego typu działanie oddala ewentualne zarzuty o dyskryminację.

Tekst opublikowany w Rzeczpospolitej; dodatek Kadry, wydanie 29.04.2021.

Jeżeli pracodawca planuje odwoływać pracowników z pracy zdalnej w turach, musi stosować obiektywne kryteria. Inaczej może narazić się na zarzuty nierównego traktowania w zakresie warunków zatrudnienia. Nie ma wątpliwości, że praca zdalna jeszcze przez wiele miesięcy będzie dominującym modelem w zakładach pracy w sferze nieprodukcyjnej czy każdej innej niewymagającej fizycznego działania pracownika. Zapewne też ta forma pracy nie zniknie w kolejnym roku, choć na pewno będzie stosowana w mniejszym zakresie. Niemniej już teraz biznes powoli przygotowuje się do stopniowego powrotu do biur, zwłaszcza wobec coraz większej liczby zaszczepionych osób.

Plany odtwarzania funkcji biurowych są oczywiście wielowątkowe i obejmują takie kwestie, jak relacje z wynajmującym obiekt biurowy, reorganizacja przestrzeni biurowej, czy też reżim sanitarny. Istotnym elementem planu powrotu jest również organizacja pracy rozumiana jako decyzja, czy wszyscy pracownicy powinni wrócić do biura od razu w przewidywalnym terminie, czy też jedne grupy zawodowe powinny wracać w pierwszej kolejności, a inne w dalszej.

Szczególnie interesujący jest drugi model. Wielu pracodawców będzie różnicować sytuację zawodową pracowników pod kątem sposobu świadczenia pracy. Przykładowo pracownicy, których efektywność zależy w większym stopniu od fizycznej interakcji w procesie pracy, będą przywracani do tradycyjnego, stacjonarnego modelu w pierwszej kolejności. Natomiast służby pomocnicze (np. IT, księgowość) nadal będą pracowały w trybie zdalnym.

Praca zdalna za polecenie

W obowiązującym wciąż stanie prawnym pracodawca jest stroną decydującą o pracy zdalnej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), „w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ogłoszonego z powodu COVID-19, oraz w okresie trzech miesięcy po ich odwołaniu, w celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania”.

W myśl projektowanej nowelizacji Kodeksu pracy dotyczącej unormowania pracy zdalnej i będącej do niedawna przedmiotem dość trudnych konsultacji społecznych z organizacjami pracodawców i centralami związkowymi, praca zdalna miałaby być wynikiem uzgodnienia między pracodawcą a pracownikiem. Na dziś jednak nie wiadomo, kiedy i w jakiej ostatecznej formie ustawodawca wprowadzi tę regulację i czy będzie ona działała jeszcze w trakcie stanu zagrożenia epidemicznego albo epidemii, czy też dopiero po ustąpieniu tych stanów. Póki co pracodawcy podejmują więc samodzielne decyzje co do tego, którzy pracownicy i w jakim zakresie powinni świadczyć pracę zdalnie. Tu zaś powstaje ciekawe pytanie – czy różnicowanie przez firmę warunków pracy w gronie pracowników (praca w biurze versus praca zdalna) rodzi pułapki w zakresie dyskryminacji pracowników?

Nieuprawnione różnicowanie

Dla przypomnienia, pracodawcom nie wolno dyskryminować pracowników ze względu na szereg kryteriów. Tradycyjnymi powodami, dla których nie wolno dyskryminować, są płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, czy też zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Ten zbiór zakazanych przyczyn dyskryminacji jest otwarty.

Art. 183a § 1 k.p. mówi, że pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, awansowania, dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych i – uwaga – warunków zatrudnienia. Moim zdaniem oczywiste jest, że różnicowanie pracowników według sposobu wykonywania pracy – tj. polecanie jednym pracy w biurze, a innym pracy w domu – jest różnicowaniem warunków zatrudnienia. O tym, czy dojdzie wówczas do dyskryminacji, zawsze decydować będzie to, czy pracodawca podejmujący decyzję o różnicowaniu sytuacji pracowników w zakresie sposobu wykonywania pracy kierował się obiektywnymi kryteriami (i oczywiście innymi niż „zabronione kryteria”). Dla zobrazowania problemu warto wyobrazić sobie typowe możliwe sytuacje w tym zakresie.

Kto w domu, kto w firmie

Najczęściej do różnicowania sytuacji pracowników będzie dochodzić w zakresie warunków pracy.

Częstym rozwiązaniem (już dziś stosowanym) jest hybrydowa organizacja pracy. W jednym ze stosowanych wariantów zespół pracowników jest podzielony na grupy pracujące zamiennie. Podczas gdy jedna grupa pracuje zdalnie, druga wykonuje pracę w biurze.

W takim grafiku pracy trudno mówić o dyskryminacji, ponieważ każdy pracownik wykonuje pracę raz z domu, raz w biurze. Jednak problem może się pojawić, gdy podział na grupy stacjonarne i zdalne będzie trwały, tzn. gdy pracodawca ustala stałą grupę pracowników, którzy muszą pracować w biurze i pracowników, którym poleca pracę zdalną. Ten problem może polegać na kryteriach doboru pracowników do danej grupy.

Jeżeli mamy np. jednolitą grupę zawodową, zróżnicowaną pod kątem warunków pracy (praca w biurze albo praca w domu), to poszczególne osoby mogą uważać, że ich przydział do danej grupy jest dyskryminujący. I nie chodzi o to, że pracodawca nie wziął pod uwagę sytuacji życiowej poszczególnych osób; pracodawca nie ma takiego obowiązku. Ważne jest, że jeśli np. pracodawca zdecyduje, że z uwagi na zamknięcie szkół pracownicy, którzy mają dzieci, będą pracować zdalnie, a pracownicy bezdzietni – w biurze, to ta pozornie neutralna decyzja prowadzi do sytuacji, w której pracownicy zdalni nadal ponoszą koszty „biura w domu” i jest to spowodowane de facto tylko tym, że mają dzieci.

Możliwa jest też odwrotna komplikacja – pracownicy przydzieleni do grupy biurowej mogą mieć obawy o swoje zdrowie związane z korzystaniem z komunikacji miejskiej (dojazdy do i z pracy) albo stykaniem się z innymi pracownikami w biurze i twierdzić, że ich warunki pracy są gorsze w porównaniu do grupy „domowej”, właśnie z powodu rodzicielstwa tej ostatniej.

W czasach przedepidemicznych takie dylematy byłyby zapewne uważane za wydumane. Pracodawca ma prawo do organizacji procesu pracy według swojego uznania, zaś pracownicy muszą poddać się jego decyzjom w tym zakresie. Jednak w rzeczywistości epidemicznej trzeba liczyć się z nowymi zjawiskami i w pewnym sensie nowym czytaniem przepisów o dyskryminacji.

Pensja za tę samą pracę

Innym polem, na którym w hybrydowej organizacji pracy może dojść do dyskryminacji, są warunki wynagradzania.

Wydaje się oczywiste, że jeśli pracodawca różnicowałby warunki wynagradzania grup pracowników w zależności od tego, czy dana grupa wykonuje pracę w biurze, czy też zdalnie, to ryzyko dyskryminacji jest duże. Jeżeli obie grupy realizują te same zadania (wykonują tę samą pracę), to trudno obiektywnie uzasadnić różnicowanie ich wynagrodzenia.

Taka sytuacja może się zdarzyć np. przy różnych kryteriach premiowych dla pracowników biurowych i zdalnych. Oczywiście ta kwestia wymaga analizy w każdym indywidualnym przypadku, niemniej ten kierunek wydaje się dość ryzykowny.

Koszty własnego biura

Innym przykładem, w którym pracownicy zdalni mogą podnosić roszczenia dyskryminacyjne, dotyczy kosztów, jakie ponoszą z tytułu pracy w domu (prąd, woda, zużycie sprzętów). Ta kwestia, choć wydaje się marginalna z uwagi na to, że zwykle dotyczy niewielkich kwot, jest jednak bardzo wrażliwa. Nawet w czasie konsultacji nowych przepisów Kodeksu pracy zdalnej w Radzie Dialogu Społecznego była jedną z najgoręcej dyskutowanych.

I znów, w sytuacji, w której jakaś grupa pracowników miałaby stale pracować z domu, bez ekwiwalentu za ponoszone koszty biura domowego, a inna grupa ma stale pracować w biurze, może to prowadzić do dyskryminacji pracowników zdalnych w zakresie szeroko rozumianego wynagrodzenia. Ponoszą oni bowiem dodatkowe koszty pracy, których nie finansują pracownicy biurowi.

Roszczenia o nadgodziny

Przykładem sytuacji niebędącej ściśle dyskryminacją, ale mogącej do niej prowadzić, jest rozliczanie wynagrodzenia za nadgodziny pracowników zdalnych. Rozliczanie nadgodzin w warunkach pracy zdalnej jest tematem na osobne opracowanie. Dość powiedzieć, że już dziś istnieje „szara strefa nadgodzin” w przypadku pracowników zdalnych. Z uwagi na to, że ich dzień pracy jest wyznaczony nie tyle godzinami pracy biura, ile rytmem życia domowego, częstym zjawiskiem jest rozpływanie się czasu pracy od wczesnych godzin porannych do późnych godzin wieczornych, z wieloma przerwami w ciągu dnia, w czasie których pracownicy zajmują się prywatnymi sprawami.

Do dziś w biznesie nie udało się wypracować doskonałej metody kontrolowania czasu pracy pracowników zdalnych (wymiaru, przerw dobowych itp.), zaś uregulowania ustawowe są niewystarczające. Przywołana ustawa o COVID-19 mówi w art. 3 ust. 6 o tym, że „na polecenie pracodawcy, pracownik wykonujący pracę zdalną ma obowiązek prowadzić ewidencję wykonanych czynności, uwzględniającą w szczególności opis tych czynności, a także datę oraz czas ich wykonania”. Nie jest to jednak ewidencja czasu pracy, a w praktyce i tak rzadko się ją stosuje. W rezultacie pracodawcy nagminnie nie rozliczają nadgodzin pracowników zdalnych.

Oczywiście ryzyko, jakie to rodzi, jest w pierwszej kolejności ryzykiem sporu o należne, a niewypłacone wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych. Jednak w sytuacji, w której takie roszczenie pojawiłoby się w związku z hybrydową organizacją pracy, nie można wykluczyć, że pracownik zdalny podniesie też roszczenie o odszkodowanie z tytułu dyskryminacji polegającej na tym, że warunki pracy narzucone mu przez pracodawcę (praca w domu) de facto utrudniają mu dochodzenie wynagrodzenia za nadgodziny.

Bogusław Kapłon
Radca Prawny, Partner

boguslaw.kaplon@dzp.pl