Zakaz reklamy aptek – zmiana stanowiska Prokuratora Generalnego

10 listopada 2015 r. pisaliśmy na naszym blogu o toczących się przez Trybunałem Konstytucyjnym postępowaniach o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją zakazu reklamy aptek, wynikającego z art. 94a Prawa farmaceutycznego. W postępowaniach tych uczestniczy Prokurator Generalny. Początkowo poparł on stanowisko skarżących, domagając się stwierdzenia niekonstytucyjności przepisów, jednak 6 września jego stanowisko uległo zmianie. Prokurator wystosował pisma z nowym stanowiskiem zarówno w sprawach, w których wypowiedział się już wcześniej (sygn. SK 23/15, SK 32/15, linki do dokumentów w sprawach pod artykułem), jak i w tych, które później wpłynęły do TK (sygn. SK 11/16).

Zgodnie z wcześniejszym stanowiskiem PG, wyrażonym w pismach z 23 listopada 2015 r. (sygn. sprawy SK 32/15) oraz z 26 stycznia br. (sygn. sprawy SK 23/15), zakaz reklamy aptek z art. 94a PF nie spełnia części wymogów testu proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji i stanowi tym samym nadmierne ograniczenie konstytucyjnych wolności – swobody działalności gospodarczej oraz wolności wypowiedzi. Jak wskazał PG, wspomniane ograniczenia reklamy nie mogą zostać uznane za niezbędne dla realizacji założonego przez ustawodawcę celu oraz za proporcjonalne sensu stricte. Dla wskazania, że ograniczenia konstytucyjnych wolności są niezbędne ustawodawca musi wykazać, że nie było innych, mniej rygorystycznych środków pozwalających na osiągnięcie zamierzonego celu regulacji. W tej sytuacji, jak podniósł PG, cel publiczny – ograniczenie sprzedaży leków – mógł zostać osiągnięty za pomocą łagodniejszych środków, takich jak reglamentacja treści czy formy tej reklamy. Co więcej, zdaniem PG badania empiryczne nie pozwalają na stwierdzenie, że wynikające z regulacji korzyści są większe niż ograniczenia konstytucyjnych wolności. W oparciu o powyższe uwagi PG wniósł o stwierdzenie niezgodności zakwestionowanej regulacji z konstytucyjną swoboda działalności gospodarczej i wolnością wypowiedzi.

W pismach z 6 września br. Prokurator Generalny zmienił swoje stanowisko w sprawie i wniósł o stwierdzenie zgodności zakazu reklamy aptek ze wskazanymi przez skarżących przepisami Konstytucji. W pierwszej kolejności, PG wskazał, że ograniczenia działalności gospodarczej, które wynikają ze względu na ochronę zdrowia, muszą być oceniane z dużą ostrożnością, przy uwzględnieniu konstytucyjnych obowiązków władz publicznych w tym zakresie. Zdaniem PG, farmaceuta, jako przedstawiciel zawodu zaufania publicznego powinien mieć świadomość, że podejmując się działalności na rynku poddanym szczególnej reglamentacji, godzi się na pewne ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Wprowadzenie zakazu reklamy miałoby być przy tym konieczne dla zapewnienia realizacji konstytucyjnych obowiązków państwa wynikających z art. 68 i art. 76 Konstytucji, czyli ochrony zdrowia i ochrony konsumentów przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, a wynikające z niego ograniczenia konstytucyjnych wolności – proporcjonalne. Mając powyższe na uwadze PG wniósł o stwierdzenie zgodności art. 94a PF ze wskazanymi wzorcami konstytucyjnymi.

Nowe stanowisko Prokuratora Generalnego wydaje się pomijać wnikliwą analizę warunku niezbędności ustawowych ograniczeń konstytucyjnych wolności, w szczególności w zakresie wolności wypowiedzi. O ile słusznie wskazano, że wypowiedź o charakterze komercyjnym podlega słabszej ochronie niż wypowiedzi o charakterze politycznym czy społecznym, to nie oznacza to pełnej swobody ustawodawcy w tej kwestii. Ustawodawca w każdym przypadku powinien rozważyć możliwość wprowadzenia mniej restrykcyjnych środków w celu realizacji zamierzonych przez siebie interesów publicznych. Należy zauważyć, że zakaz reklamy aptek w obecnym stanie prawnym interpretowany jest bardzo restrykcyjnie. Praktyka ta musi być brana pod uwagę przy ocenie, czy dana regulacja spełnia wynikające z testu proporcjonalności warunki niezbędności ograniczeń, i narusza tym samym Konstytucję.