GIF przerywa milczenie w sprawach franczyzowych

W dniu dzisiejszym (17.09.2021 r.) Główny Inspektor Farmaceutyczny (,,GIF” lub ,,Organ”) opublikował na swojej stronie komunikat w sprawie umów franczyzy na rynku detalicznego obrotu produktami leczniczymi. To gorąco wyczekiwany przez przedsiębiorców aptecznych dokument, powstały we współpracy GIF, Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców jak i Prezesa UOKiK.

Komunikat wprost potwierdza, że franczyza na rynku aptecznym jest w pełni dopuszczalna, a przynależność do niej nie oznacza przejęcia kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą. Z komunikatu wynika wprost, że prowadzenie apteki w ramach franczyzy nie narusza co do zasady tzw. limitów antykoncentracyjnych, a ponadto, że działalność aptek we franczyzie to realne, niekwestionowane korzyści, w tym także dla pacjentów.

Czy treść komunikatu istotnie wpłynie na kształt rynku aptecznego w najbliższych latach?

Poniżej przedstawiamy podsumowanie najważniejszych kwestii.

• Komunikat GIF jest pierwszym krokiem do wypracowania jednolitego podejścia do kwestii franczyzy na rynku aptecznym, uwzględniającego zarówno wymogi wynikające z Prawa farmaceutycznego, jak również praktykę decyzyjną Prezesa UOKiK oraz gwarancje przewidziane w Prawie Przedsiębiorców, na straży których stoi Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców.
• Wnioski przedstawione w Komunikacie odnoszą się nie tylko do franczyzy, ale wszelkich innych umów zawieranych na rynku aptecznym, w tym: programów partnerskich, programów lojalnościowych czy grup zakupowych.
• Jak przyznał GIF „relacje pomiędzy franczyzobiorcą a franczyzodawcą mogą być (…) również przedmiotem oceny przez Prezesa Urzędu w zakresie tego czy doszło do przejęcia kontroli”. Powyższą tezę można odczytywać jako deklarację dalszej współpracy ww. organów oraz możliwość zaangażowania Prezesa UOKiK w toczące się postępowania administracyjne dot. zezwoleń aptecznych w kontekście badania ew. przekroczenia przez franczyzobiorcę tzw. „limitów antykoncentracyjnych”.GIF podzielił podnoszoną dotychczas przez kancelarię DZP argumentację, wobec której stosunek franczyzy opiera się na ciągłej współpracy między niezależnymi przedsiębiorcami, którzy świadomie i dobrowolnie przystępują do oferowanych na rynku rozwiązań, w tym pod postacią umów franczyzy, w związku z czym franczyza nie może równać się automatycznie nieodpuszczalnemu przejęciu kontroli.

• Komunikat potwierdza jednocześnie, że franczyzobiorca jest uprawniony do:
  • prowadzenia apteki w ramach franczyzy, pod logo franczyzodawcy;
  • korzystania z „know-how”, metod biznesowych i technicznych, systemu procedur oraz innych praw własności przemysłowej lub intelektualnej Franczyzodawcy;
  • korzystania z usług wspierających (w zakresie ciągłej pomocy handlowej i technicznej) świadczonych przez franczyzodawcę.

• Zgodnie z treścią Komunikatu, franczyzodawca jest uprawniony do kontroli:
  • franczyzobiorcy w zakresie jakości świadczonych usług;
  • używania oznaczeń franczyzodawcy;
  • stosowania wiedzy technicznej i metod prowadzenia działalności określonych przez franczyzodawcę;
  • dokumentacji handlowej i księgowej przedsiębiorstwa franczyzobiorcy (zwłaszcza gdy podstawę opłat na rzecz franczyzodawcy stanowi obrót osiągany przez franczyzobiorcę).

• Jednocześnie z Komunikatu wynikają ważne instrukcje dot. franczyzy. W szczególności GIF wprost wskazał, że przy ocenie czy doszło do przejęcia kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą, istotne znaczenie może mieć kwestia, czy franczyzobiorca jest w stanie kontynuować działalność polegającą na prowadzeniu apteki po rozwiązaniu umowy z franczyzodawcą (w tym poprzez zawarcie umowy z innym franczyzodawcą).
• GIF przyznaje, że franczyzobiorca może prowadzić działalność w ramach franczyzy, ale w taki sposób by na wypadek jej rozwiązania możliwe było kontynuowanie przez niego działalności aptecznej poza franczyzą lub w ramach współpracy franczyzowej z innym podmiotem. Niezależność przedsiębiorcy aptecznego nie oznacza zatem że musi on samodzielnie (tj. bez wsparcia podmiotów trzecich) prowadzić i finansować własną działalność apteczną.

• Aby uniknąć zakwalifikowania franczyzy jako stosunku oznaczającego przejęcie kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą, konieczne jest:
  • zapewnienie przez franczyzodawcę rzeczywistej (a nie iluzorycznej) możliwości kreowania własnej działalności gospodarczej przez franczyzobiorcę;
  • zachowanie przez franczyzobiorcę świadomości i niezależności na etapie przystępowania do sieci franczyzowej oraz w toku współpracy stron;
  • traktowanie przez franczyzodawcę swoich franczyzobiorców jako niezależnych przedsiębiorców;
  • wykluczenie możliwości bezpośredniego lub pośredniego podporządkowania franczyzobiorcy jako pracownika, z czego można wnioskować, że franczyzodawca nie powinien zatrudniać swoich franczyzobiorców.
• Komunikat potwierdza także linię orzeczniczą NSA, zgodnie z którą interpretacja limitów antykoncentracyjnych winna się ograniczać się do siatki pojęciowej wynikającej z Prawa farmaceutycznego (i Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a nie stanowić interpretację rozszerzającą, odwołującą się w szczególności do innych ustaw, np. ustawy Prawo Bankowe czy ustawy o rachunkowości.
• GIF wskazał również, że badanie przesłanek antykoncentracyjnych winno opierać się w pierwszej kolejności na oświadczeniach przedsiębiorcy. Przedmiotowe oświadczenia mogą podlegać weryfikacji wyłącznie w sytuacji zaistnienia wątpliwości co do ich zgodności z prawdą (niedopuszczalne jest zaś przyjmowanie odgórnego założenia, że franczyzobiorca złożył nieprawdziwe oświadczenia, kiedy nie ma ku temu uzasadnionych podstaw i dowodów – co potwierdza cytowane w Komunikacie orzecznictwo NSA).

***

Opublikowany Komunikat nie stanowi prostej i precyzyjnej instrukcji dla przedsiębiorców aptecznych w jaki sposób powinni oni kształtować stosunki cywilnoprawne z franczyzodawcą, aby nie zostały one zakwestionowane przez organy Inspekcji Farmaceutycznej. Wytycza on jednak kierunek i rozwiewa część wątpliwości związanych z dotychczasowym podejściem do franczyzy na rynku aptecznym.  Kluczowe jest jednak teraz, aby GIF oraz wojewódzcy inspektorzy farmaceuci działali zgodnie z wytycznymi przedstawionymi w Komunikacie – respektując prawa nabyte, prawa przedsiębiorców oraz dotychczasowy dorobek orzecznictwa i doktryny.