ShareW dwóch orzeczeniach z 28 listopada 2012 r. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się o braku możliwości sądowej kontroli obwieszczeń zawierających wykaz produktów refundowanych. Oznacza to, że firmy farmaceutyczne nie będą miały możliwości zaskarżenia do sądu ewentualnych błędów popełnionych przez Ministerstwo Zdrowia na etapie publikacji obwieszczeń, np. w zakresie wyznaczenia podstawy limitu czy dopłaty dla pacjenta.
NSA przychylił się do stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który odmówił podjęcia kontroli legalności obwieszczenia Ministra Zdrowia w sprawie wykazu produktów refundowanych. Uznał, że taka uchwała Ministra nie może zostać zakwalifikowana jako akt lub czynność z zakresu administracji publicznej dotyczący uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Treść obwieszczenia została zakwestionowana w zakresie, w jakim określa ono wysokość limitów finansowania oraz dopłaty pacjentów. Wskaźniki te obliczane są na podstawie treści wydanych decyzji administracyjnych, lecz nie wyłącznie na ich podstawie. Mimo to NSA nie zgodził się podjąć kontroli legalności wykazu produktów refundowanych.
Obwieszczenie nie mogło być, w ocenie NSA, uznane za akt podlegający jego kognicji ze względu na to, że wynikające z niego normy mają generalny i abstrakcyjny charakter. W ocenie sądu, obwieszczenie ustanawia normy skierowana do wszystkich podmiotów uczestniczących w obrocie lekami refundowanymi: pacjentów, farmaceutów, właścicieli aptek, oraz podmiotów odpowiedzialnych. Nie ulegają one ponadto skonsumowaniu przez jednorazowe zastosowanie. Obwieszczenie nie jest, jak wskazuje, aktem stosowania prawa, lecz aktem jego stanowienia – aktem normatywnym. Jako taki podlega on, zdaniem NSA, kontroli Trybunału Konstytucyjnego a nie sądu administracyjnego.
Przedstawione stanowisko budzi liczne wątpliwości, w szczególności w kontekście oceny charakteru prawnego obwieszczenia. Obwieszczeniu można bowiem przypisać dwie funkcje. Po pierwsze pełni ono funkcję informacyjną: pozwala uczestnikom rynku zaznajomić się z treścią decyzji, których nie byli adresatami, a których treść pośrednio oddziałuje na ich obowiązki (stosowania marż i cen urzędowych). Obwieszczenie pełni jednak również inną funkcję. W pewnym zakresie, wydanie obwieszczenia stanowi akt interpretacji i stosowania przepisów prawa dotyczących między innymi ustalania limitów finansowania produktów, określenia grup limitowych oraz dopłaty pacjentów. W tym zakresie obwieszczenie określa treść obowiązków jednostek.
Z charakteru norm wynikających z obwieszczenia NSA wyciągnął jednak błędny wniosek – obwieszczenie w zakresie limitu finansowania tak jak decyzja w zakresie urzędowej ceny zbytu, zawiera normy konkretne. Normy te odnoszącą się jednak bezpośrednio nie do uczestników obrotu, ale do samego produktu. Zarówno decyzje refundacyjne jak i obwieszczenie maja charakter rzeczowy – określają warunki, na jakich odbywać się może obrót produktem, pośrednio jedynie wpływając na sytuację prawną jego każdorazowego właściciela.
Gdybyśmy przyjęli, że obwieszczenie jest aktem normatywnym, tak samo musielibyśmy ocenić status decyzji refundacyjnych. W tym zakresie wnioski wyciągnięte przez NSA stoją w sprzeczności z przepisami Ustawy refundacyjnej, a co więcej – są sprzeczne z konstytucyjnym katalogiem źródeł prawa.
