ShareOstatnia nowelizacja Prawa zamówień publicznych doprowadziła do intensyfikacji dyskusji nad dopuszczalnością oferowania dodatkowych (nieuwzględnionych w SIWZ) premii sprzedażowych nabywcom leków i wyrobów medycznych, którzy są obowiązani stosować przetargi publiczne. Związane z tym pytanie praktyczne stawiane przez naszych Klientów brzmi: czy można przekazywać ZOZom premie sprzedażowe (np. w postaci dodatkowych towarów) w zamian za osiągnięcie określonego poziomu obrotu w danym okresie, jeżeli obrót ten następuje w całości w trybie zamówień publicznych? Naszym zdaniem, działanie takie jest dopuszczalne, aczkolwiek wiążą się z nim pewne kontrowersje. Poniżej przedstawiam zarys dyskusji w tej sprawie.
Dodatkowe premie sprzedażowe a Ustawa – Prawo zamówień publicznych
Artykuł 144 P.z.p. stanowi, iż „1. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
2. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna”. W związku z treścią tego przepisu należy stwierdzić, czy udzielenie nieodpłatnej premii sprzedażowej przez Spółkę stanowi zmianę treści umowy zawartej z zamawiającym.
Na ten przepis powołują się przeciwnicy stosowania dodatkowych premii sprzedażowych w obrocie regulowanym P.z.p. Twierdzą oni, iż czynność przekazania premii sprzedażowej nieuwzględnionej w SIWZ stanowi niedopuszczalną zmianę umowy poprzetargowej. Należy jednak podkreślić, że przekazanie premii sprzedażowej wcale nie musi być oparte na relacji prawnej wynikającej z umowy poprzetargowej. Nie ma przeszkód prawnych, aby obowiązek wydania premii oprzeć na zupełnie innej konstrukcji – np. przyrzeczenia publicznego lub oferty niezwiązanej z jakimkolwiek postępowaniem przetargowym.
Premie sprzedażowe a zakaz utrudniania przetargu
Niedopuszczalne jest oferowanie premii sprzedażowych w sposób utrudniający postępowanie przetargowe ani też wchodzenie w jakiekolwiek porozumienia z organizatorami przetargu w tym zakresie. Bezwzględnie zabronione jest również branie pod uwagę premii jako elementu zwiększającego konkurencyjność danej oferty.
Jeżeli jednak premie sprzedażowe są oferowane nieoznaczonym adresatom, w tym również nabywcom w trybie zamówień publicznych, a dostępność premii nie jest brana pod uwagę w danym postępowaniu, to raczej nie ma podstaw do kwestionowania możliwości stosowania tego instrumentu sprzedażowego. Redukcja omawianego powyżej ryzyka prawnego polega zatem na odpowiednim sformułowaniu oferty handlowej, kierowanej do nieoznaczonego adresata (aby wyłączyć możliwość postawienia zarzutu skierowanie do konkretnego zamawiającego).
Premie sprzedażowe a przepisy Ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
Przepis art. 63a ust. 3 i 4 Ustawy o św. op. zdr. stanowi, iż: 3. Osoby zaopatrujące świadczeniodawcę w leki i wyroby medyczne oraz świadczeniodawcy nie mogą żądać lub przyjmować nieuzasadnionej korzyści majątkowej dla siebie lub osoby trzeciej, w zamian za wykonanie lub powstrzymanie się od wykonania obowiązku służbowego, jeżeli jej uzyskanie jest uzależnione od zakupu leku lub wyrobu medycznego podlegającego finansowaniu ze środków publicznych.
4. Zabrania się oferowania, obiecywania lub udzielania korzyści, o których mowa w ust. 1-3.
Powyższy przepis należy brać pod uwagę wyłącznie wówczas, gdy sprzedawane leki lub wyroby medyczne stanowią produkty refundowane/refinansowane ze środków publicznych (z budżetu MZ lub NFZ). W toku analizy ryzyka prawnego, związanego z tym przepisem stosowanym w kontekście premii sprzedażowych, należy uwzględnić Komunikat Ministerstwa Zdrowia dotyczący przepisów antykorupcyjnych wprowadzonych do Ustawy o św. op. zdr. (patrz strona www.mz.gov.pl). Autorzy tego komunikatu, interpretując art. 63c Ustawy, stwierdzają, iż:
[…] przedsiębiorca zajmujący się wytwarzaniem refundowanych leków lub wyrobów medycznych może stosować rabaty i inne zachęty handlowe wynikające z dobrej praktyki handlowej (rabaty zależne od terminu płatności, transakcje wiązane itd.), o ile stosuje je na takich samych zasadach do wszystkich swoich kontrahentów (wszystkich hurtowni farmaceutycznych).
Poglądy te można odnieść również do art. 63a Ustawy – klasyfikacja działań sprzedażowych (takich jak premie sprzedażowe itp.) przez Ministerstwo jako wynikających z „dobrej praktyki handlowej” oznacza, że trudno uznać takie działania za przekazywanie „nieuzasadnionych korzyści” w rozumieniu art. 63a U.ś.o.z.
