ShareW realiach polskich zamówień publicznych nietrudno o błąd formalny, który może spowodować wykluczenie z kręgu konkurujących przedsiębiorców. Jednak udział w postępowaniu zamówieniowym wiąże się również z dalej idącymi ryzykami karno-prawnymi. Nieprawidłowa komunikacja z zamawiającym, np. składanie niefortunnych lub nonszalanckich propozycji, może stać się przedmiotem dociekań nie tylko służb kontrolnych, ale również organów ścigania, a nawet doprowadzić do skazania za przestępstwo.
Na co trzeba zwracać szczególną uwagę podczas działań związanych z postępowaniami przetargowymi?
Z perspektywy każdego potencjalnego wykonawcy najistotniejsze jest zawsze, żeby postępowanie przetargowe po prostu wygrać. Należy jednak pamiętać, że droga do tego celu jest ściśle wytyczona przez przepisy prawa – odstępstwa, „drogi na skróty” itp. wiążą się zawsze z mniej lub bardziej poważnymi zagrożeniami prawnymi. Doświadczenie doradcy prawnego wskazuje, że najważniejsza jest świadomość ryzyk natury „komunikacyjnej”. Przez ryzyka „komunikacyjne” rozumiem taką wymianę stanowisk pomiędzy wykonawcą i zamawiającym (np. podczas rozmowy, połączenia telefonicznego, w drodze korespondencji e-mailowej, faxowej itp.), która jest oceniana negatywnie przez prawo i może stanowić przestępstwo.
W praktyce najważniejsze jest, aby komunikując się w toku postępowania przetargowego zawsze mieć na uwadze:
- zakaz łapownictwa – surowo zabronione jest proponowanie jakiejkolwiek korzyści majątkowej lub osobistej członkowi komisji przetargowej; stanowi to przestępstwo zagrożone zasadniczo karą do 8 lat pozbawienia wolności;
- zakaz utrudniania postępowania – zabronione jest wchodzenie w porozumienie z członkiem komisji przetargowej lub konkurentem albo innego rodzaju utrudnianie lub udaremnianie postępowania przetargowego; stanowi to przestępstwo zagrożone zasadniczo karą do 5 lat pozbawienia wolności;
- zakaz przedstawiania fałszywych oświadczeń – zabronione jest przedkładanie dokumentów poświadczających nieprawdę albo nierzetelnych pisemnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia; stanowi to przestępstwo zagrożone karą do 5 lat pozbawienia wolności.
Jak w praktyce realizują się omawiane ryzyka prawne?
Bezpieczeństwo prawne osób występujących w postępowaniach przetargowych – zarówno osobiste, jak i zawodowe – jest wypadkową kultury prawnej, świadomości zagrożeń oraz należytej staranności w działaniu. W praktyce ciągle jeszcze można spotkać przetargi patologiczne, w których wygrana nie jest rezultatem merytorycznej walki konkurencyjnej, ale rozgrywki polityczno-finansowej zakończonej często jeszcze przed ogłoszeniem przetargu. Przypadki takie są ewidentne i karygodne. Należy jednak pamiętać, że niebezpieczeństwo towarzyszyć może również takim sytuacjom, w których uczestnicy postępowania przetargowego mają dobre intencje i nie jest ich zamiarem naruszenie prawa. Niebezpieczeństwo to wynika najczęściej właśnie z nieprawidłowej komunikacji.
Proszę zwrócić uwagę na poniższe dwa przykłady rozmów/komunikacji elektronicznej:
Przykład nr 1
Zamawiający: W nawiązaniu do naszego przetargu – wpłynęła prośba o wyjaśnienie SIWZ ze strony jednego z uczestników. Co Pan sądzi, jak powinniśmy się zachować?
Uczestnik: Sądzę, że najkorzystniej będzie odpisać, że ….
Zamawiający: Tak pewnie zrobimy, dzięki.
Przykład nr 2
Uczestnik: Zależy nam na budowaniu dobrej marki oraz wspieraniu służby zdrowia. Dlatego proszę pamietać, że w przypadku wyboru naszej oferty, szpital może liczyć na gratisowe produkty, a poza tym postaramy się dla ekspertów takich jak Pani i koledzy sfinansować ciekawe szkolenia zagraniczne.
W sytuacji nr 1, zamawiający konsultuje z jednym z uczestników swoje rozstrzygnięcie, zanim przedstawi je zadającemu pytanie konkurentowi. Nawet jeżeli zamawiający działa w dobrej wierze, tj. zbiera opinie i know-how osób zawodowo zajmujących się przetargami po stronie wykonawców w celu przygotowania szerokiej podstawy merytorycznej dla własnego rozstrzygnięcia, to sytuacja ta mogłaby zostać uznana za naruszenie zakazu zawieranie porozumień i utrudniania przetargów. Z kolei przykład nr 2 przy założeniu skrajnie niekorzystnej interpretacji, potraktowany mógłby zostać jako „obietnica korupcyjna”: w zamian za pomoc przy przetargu, przedstawiciel zamawiającego otrzyma nieodpłatnie udział w wartościowym szkoleniu.
Jak ustrzec się przed zagrożeniem?
Tak jak już wspomniałem, udział w przetargach publicznych wymaga odpowiedniego przeszkolenia prawnego. Kluczowa dla bezpieczeństwa jest świadomość, że przestępstwem może być samo tylko niefrasobliwie wypowiedziane zdanie (patrz przykłady powyżej). W wielu sytuacjach realizacja potrzeb wykonawcy wymaga jedynie skorzystania z dostępnych i bezpiecznych formuł działania – np. w przykładzie nr 1 uczestnik postępowania mógłby ograniczyć się w rozmowie do stwierdzenia, że na w drodze oficjalnego pisma ustosunkuje się do zgłoszonego zapytania. W przykładzie nr 2, uczestnik powinien powołać się na warunki powszechnie dostępnej firmowej oferty handlowej, nie zaś budować sugestii, że wybór oferty przyniesie korzyść pracownicy zamawiającego.
Bardzo dobre efekty przynoszą wprowadzane w wielu firmach procedury działań dla pionów zajmujących się udziałem w przetargach publicznych. Procedury takie mogą zawierać zestaw reguł, których przestrzeganie gwarantuje bezpieczeństwo pracownika uczestniczącego w postępowaniach przetargowych. Niektóre firmy przeciwdziałają omawianym ryzykom idąc o krok dalej: zamiast wprowadzać szczegółowe reguły typu „zakazowego”, pozytywnie regulują dostępne „kanały komunikacyjne”. Odbywa się to poprzez typizację określonych schematów interakcji między zamawiającymi i wykonawcami (np. „rozmowa o produkcie”, „przedstawienie oferty cenowej”, „demonstracja”, „szkolenie z użycia produktu”, „złożenie oferty”) itp. Podejście takie cechuje wysoki poziom bezpieczeństwa prawnego, ale jednocześnie niska elastyczność biznesowa, ponieważ działania nieujęte w pozytywnym katalogu uznaje się za niedozwolone.
Żaden przepis prawa nie wskazuje, jakie standardy bezpieczeństwa powinny być stosowane przez uczestników postępowań przetargowych. Wybór w tym zakresie należy wyłącznie do przedsiębiorców. Przed podjęciem decyzji warto jednak zwrócić uwagę na obowiązujące na rynku standardy i przeanalizować ich efektywność.
