Zakaz przekazywania korzyści lekarzom w świetle najnowszego orzeczenia ETS

Zgodnie z art. 58 Prawa farmaceutycznego, zabrania się kierowania do osób uprawnionych do wystawiania recept reklamy produktu leczniczego polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów i różnych ułatwień, nagród i wycieczek. Wyjątkiem jest sponsorowanie spotkań promocyjnych, kongresów, konferencji naukowych i szkoleń oraz przekazywanie upominków związanych z praktyką medyczną, o wartości nie wyższej niż 100 zł, opatrzonych znakiem reklamowym. Naruszenie tego przepisu stanowi przestępstwo zagrożone karą grzywny – w polskim systemie kar oznacza to zagrożenie karą teoretycznie do 720.000 zł, choć w praktyce rzadko spotyka się grzywny przekraczające wartość 10.000 zł. Jaki jest jednak dokładny zakres zakazu? Czy można np. finansować zakłady opieki zdrowotnej albo fundacje założone przez lekarzy?

Cel regulacji
Zgodnie z najnowszym orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 22.04.2010 r. (sygn. C-62/09), celem omawianego zakazu jest uniemożliwienie „praktyk promocyjnych, które mogłyby spowodować, iż pracownicy służby zdrowia kierowaliby się interesem gospodarczym przy przepisywaniu lub wydawaniu produktów leczniczych. Przepis ten ma także na celu wspieranie praktyki medycznej i farmakologicznej zgodnej z zasadami etyki zawodowej”.

Zakres regulacji
W powołanym wyroku ETS przedmiotem rozstrzygnięcia była praktyka premiowania finansowego przepisywania określonych leków, której beneficjentem były przychodnie lekarskie. Zgodnie z pkt 19 wyroku, „wypłaty otrzymywane przez przychodnie lekarskie dodawane są do przychodów uzyskiwanych z tytułu udzielanych porad i w ostatecznym rozrachunku stanowią korzyść dla lekarzy medycyny ogólnej, którzy dzielą pomiędzy siebie zysk uzyskany przez przychodnię”.

Ten fragment wyroku prowadzi do wniosku, że zdaniem ETS korzyść finansowa może być objęta zakresem zakazu nawet wówczas, gdy jest kierowana nie tyle do indywidualnego lekarza, co do organizacji zrzeszającej lekarzy. Czy oznacza to, że niedopuszczalne są np. darowizny dla szpitali?

Standard prawa unijnego a praktyka polskaW Polsce świadczenie usług medycznych wykonywane może być w formie:

• indywidualnej praktyki lekarskiej;
• indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej;
• grupowej praktyki lekarskiej, prowadzonej jako spółka cywilna lub partnerska;
• niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej, który może zostać założony przez kościół lub związek wyznaniowy, pracodawcę, fundację, związek zawodowy, samorząd zawodowy lub stowarzyszenie, krajową albo zagraniczną osobę prawną lub osobę fizyczną lub spółkę niemającą osobowości prawnej;
• publicznego zakładu opieki zdrowotnej, wyposażonego w odrębną osobowość prawną.

Trybunał w wyroku o sygn. C-62/09 odnosił się do korzyści majątkowych przekazywanych przychodniom, które rozrachunkowo „stanowiły” korzyść lekarzy, w drodze podziału między siebie zysk wypracowanego przez przychodnię. Można zatem wywieść, że kryterium objęcia danej organizacji lekarskiej zakazem przewidzianym w art. 58 Prawa farmaceutycznego stanowi automatyzm lub łatwość przepływu korzyści z majątku organizacji do majątku osobistego konkretnego lekarza.

Komu można bezpiecznie przekazać darowiznę?
Odnosząc tak ustalone kryterium do realiów polskich należy stwierdzić, że zakazem z art. 58 P.f. objęte będą wszystkie formy wykonywania zawodu lekarza, w których nie występuje odrębny majątek organizacji lekarskiej, tj. indywidualna praktyka, grupowa praktyka prowadzona jako spółka cywilna, a także niepubliczny zakład opieki zdrowotnej prowadzony przez lekarza lub spółkę cywilną z udziałem lekarzy. Warto przy tym zwrócić uwagę, że celowe jest zaliczenie do powyższej grupy spółki cywilnej, ponieważ konstrukcyjnie nie jest to odrębny podmiot, a jedynie umowa pomiędzy lekarzami. Majątek spółki cywilnej stanowi zatem przedmiot wspólności łącznej wszystkich lekarzy, a więc część majątku każdego z lekarzy „jednocześnie”.

Wątpliwości można mieć w przypadku grupowej praktyki prowadzonej w formie spółki partnerskiej oraz niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej prowadzonych przez spółki osobowe założone z udziałem lekarzy (jawną, komandytową, partnerską, komandytowo-akcyjną). Można jednak twierdzić, że każda z takich spółek stanowi odrębny podmiot prawa i posiada własny majątek.

Bezpieczne wydaje się przekazywanie korzyści (np. darowizn sprzętu medycznego lub grantów finansowych) publicznym zakładom opieki zdrowotnej oraz niepublicznym ZOZ-om prowadzonym przez spółki kapitałowe (sp. z o.o., spółki akcyjne). W tej samej grupie znajdują się fundacje oraz stowarzyszenia zakładane przez lekarzy. Należy przy tym podkreślić, że bezpieczeństwo prawne jest w omawianym zakresie uzależnione od zgodności z prawem celu przekazania danej korzyści. Tym samym darowizny pozorne – tj. wręczane tylko „na papierze”, a przekazywane fizycznie określonym lekarzom – stanowią z całą pewnością naruszenie omawianych przepisów.