Share4 listopada 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok w sprawie oceny konstytucyjności przepisów wprowadzających reformę systemu emerytalnego ograniczającą udział otwartych funduszy emerytalnych w gromadzeniu środków ubezpieczonych oraz zmieniającą zasady ich funkcjonowania. Spośród wszystkich zaskarżonych przepisów za niekonstytucyjny uznany został jedynie ustanowiony w zakwestionowanych przepisach zakaz reklamy OFE. Czy analogiczne orzeczenie może zapaść w sprawie konstytucyjności art. 94a Prawa farmaceutycznego zakazującego reklamy aptek i ich działalności?
Od 1 stycznia 2012 r. obowiązuje art. 94a Prawa farmaceutycznego ustanawiający całkowity zakaz reklamy aptek oraz ich działalności. Od tego czasu aptekarze prowadzą z organami inspekcji farmaceutycznej istotne spory w celu określenia zakresu ustanowionego zakazu. Ustawodawca posłużył się niezdefiniowanym pojęciem reklamy otwartym na rozmaite interpretacje, z których tak organy inspekcji jak i sądy administracyjne wybrały najbardziej restrykcyjną. W efekcie zakaz reklamy objął wszelkie działania, które − zgodnie z przyjętym przez sądy stanowiskiem − „ma[ją] na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług”.
W orzecznictwie wielokrotnie powoływano stanowisko Sądu Najwyższego, który za reklamę uznał „każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (…)”, jednak z ujęcia tego w orzecznictwie dotyczącym reklamy aptek zbyt wielka wagę przywiązuje się obecnie do zachęcania, a zbyt małą do tego, że zachęcanie to ma być przedstawieniem, wypowiedzią czy przekazem.
Przyjęta interpretacja doprowadziła w efekcie do zatarcia granic między ściśle rozumianą reklamą – pojmowaną jako publiczna komunikacja skierowana do nieokreślonego grona potencjalnych klientów apteki – a innymi działaniami zmierzającymi do budowania pozytywnego wizerunku apteki wśród pacjentów. Skrajnie szerokim pojęciem reklamy objęte zostały między innymi liczne formy działań trade-marketingowych, promocje cenowe, rabaty itp.
W wyroku z dnia 4 listopada 2015 r. (sygn. akt K 1/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności art. 197a ust. 1 ustawy z 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis ten ustanawia zakaz „reklamy zawierającej informacje o OFE lub informacje sugerujące, że reklama odnosi się do OFE” w okresach, w których ubezpieczeni mogą składać oświadczenia o sposobie przekazywania składki (do OFE lub na subkonto w ZUS). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego „ustawodawca dysponuje innymi środkami prawnymi ochrony konsumentów, które są mniej dolegliwe, niż wprowadzone w tym przepisie”, a „o nadmierności [kwestionowanego] zakazu reklamy może świadczyć bardzo szeroki zakres zastosowania tego przepisu. Ustawodawca zakazał reklamy w każdej formie i za pomocą wszystkich nośników informacji, nie dokonując w tym zakresie jakiegokolwiek niuansowania formy wypowiedzi handlowych”.
Dokładne motywy rozstrzygnięcia będą znane po sporządzeniu i opublikowaniu uzasadnienia wyroku (co powinno nastąpić w ciągu najbliższych 3 miesięcy). Jak jednak wynika z komunikatu zamieszczonego na stronie Trybunału Konstytucyjnego w związku z ogłoszeniem orzeczenia „[d]o reklamy OFE mają zastosowanie ogólne zakazy wynikające z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dotyczą one m.in. reklam wprowadzających klienta w błąd i mogących przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Posłużenie się dalej idącymi zakazami, dotyczącymi każdej formy reklamy realizowanej za pomocą wszystkich nośników informacji mogłoby nastąpić jedynie wówczas, kiedy istniejące rozwiązania prawne byłyby nieskuteczne”. Co więcej, podając zasadnicze motywy orzeczenia, sędzia sprawozdawca powołał się na pojęcie „reklamy w sensie konstytucyjnym”, rozumianej jako „forma publicznej wypowiedzi, z reguły subiektywna i ocenna, służąca zachęceniu i nakłonieniu innych podmiotów do nabycia określonego dobra czy oczekiwanego przez reklamującego się po nim zachowania. Wypowiedź ta ma charakter przede wszystkim komercyjny, czyli jest ukierunkowana na zwiększenie podaży i popytu reklamowanych dóbr”. Tak rozumiana reklama może podlegać ograniczeniu jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla ochrony konsumentów.
Czy analogicznego orzeczenia można spodziewać się w przypadku zakazu reklamy aptek? Jak wynika z ustnych motywów rozstrzygnięcia w sprawie OFE, Trybunał przyjmuje, że prawo do „reklamy”, jako przejaw swobody wypowiedzi – obejmującej również wypowiedzi komercyjne – podlega ochronie konstytucyjnej. Pojęciem reklamy posługuje się zarówno ustawa o OFE, jak i Prawo farmaceutyczne. Jednocześnie, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą wykształconą na tle art. 94a Prawa farmaceutycznego., pojęcie reklamy aptek rozumiane jest szeroko, jako wszelkie działania nakierowane na zwiększenie podaży i popytu oferowanych przez nie usług, a zatem nie tylko działania w formie „wypowiedzi”, „przedstawień” czy „przekazu”. Tak interpretowany art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego mógłby stać się przedmiotem kontroli w trybie skargi konstytucyjnej pod kątem jego zgodności z konstytucyjnymi standardami wolności wypowiedzi i rozpowszechniania informacji, proporcjonalności oraz swobody działalności gospodarczej. Wprawdzie skarga konstytucyjna jest w polskim systemie prawnym „skargą na przepis”, a nie na jego konkretne, wadliwe zastosowanie (nawet jeśli prowadziłoby ono do niekonstytucyjnego skutku), jednak Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie stwierdzał, że „jeżeli określony sposób rozumienia przepisu ustawy już się utrwalił, a zwłaszcza jeżeli znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, to należy uznać, że przepis ten – w praktyce stosowania – nabrał takiej właśnie treści, jaką odnalazły w nim najwyższe instancje sądowe naszego kraju” (Orzeczenia TK z dnia 15 lipca 1996 r. (K 5/96), 8 maja 2000 r. (SK 22/99), 6 września 2001 r. (P 3/01), 28 stycznia 2003 r. (SK 37/01) i 9 czerwca 2003 r. (SK 12/03)).
W rezultacie skarga konstytucyjna może okazać się skutecznym instrumentem ochrony prawnej dla tych podmiotów, które uzyskały niekorzystne rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego wydane na podstawie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W Trybunale jest już jedna skarga wniesiona przez podmiot, który przegrał z GIF przed sądami administracyjnymi. Nie wyklucza to jednak wniesienia kolejnych – w razie stwierdzenia niekonstytucyjności tego przepisu przez Trybunał Konstytucyjny skarżący będzie mógł wznowić postępowanie zakończone niekorzystnym wyrokiem, a sąd – ponownie rozpatrując sprawę – będzie musiał uwzględnić treść orzeczenia TK. Ponadto w razie odroczenia przez Trybunał Konstytucyjny utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu, istnieje możliwość żądania przez skarżącego wznowienia postępowania niezależnie od terminu wyznaczonego przez Trybunał w ramach tzw. „przywileju korzyści”.
dr Anna Hlebicka-Józefowicz
Adwokat, Partner
anna.hlebicka-jozefowicz@dzp.pl
Artykuł warty uwagi. Z poważaniem Paweł