NSA: apteka nie może sprzedawać leków przez portal aukcyjny

W wyroku z dnia 27 lutego 2018r. (sygn. II GSK 1269/16) Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się do kwestii dopuszczalności sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych z wykorzystaniem strony internetowej pośrednika – portalu aukcyjnego. NSA stwierdził, że zgodnie z przepisami apteka może prowadzić sprzedaż wysyłkową leków wydawanych bez recepty wyłącznie przy wykorzystaniu formularza zamieszczonego na własnej stronie internetowej, nie może natomiast oferować leków za pośrednictwem portalu aukcyjnego.

Zgodnie z art. 68 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne apteka ogólnodostępna jest uprawniona do prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza.

Sprzedaż wysyłkowa została zdefiniowana w art. 2 pkt 37aa ustawy i zgodnie z tym przepisem jest nią umowa sprzedaży produktów leczniczych zawierana z pacjentem bez jednoczesnej obecności obu stron, przy wykorzystywaniu środków porozumiewania się na odległość. Ustawa wymienia również obszerny przykładowy katalog takich środków.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z brzmienia powyższych przepisów należy wysnuć wniosek, że ustawodawca wykluczył możliwość pośrednictwa w zawieraniu umów sprzedaży wysyłkowej.

Oprócz regulacji ustawowej sposób prowadzenia sprzedaży wysyłkowej został również określony w rozporządzeniu Ministra Zdrowia. W momencie wydawania decyzji GIF, będącej przedmiotem omawianego wyroku, było to rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza.

Zgodnie z §  2 ust. 1 tego rozporządzenia, warunkiem realizacji sprzedaży wysyłkowej jest złożenie zamówienia w jeden z pięciu wymienionych w tym ustępie sposobów. Jednym z tych sposobów jest złożenie zamówienia za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej placówki (apteki). Ustęp drugi tego paragrafu określa natomiast wymogi stawiane takiemu formularzowi. Analogiczna regulacja została zachowana w obecnie obowiązującym rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych.

Sprawa będąca kanwą ww. wyroku dotyczyła apteki, która zaskarżyła decyzję GIF nakazującą jej zaprzestanie prowadzenia sprzedaży wysyłkowej za pośrednictwem portalu aukcyjnego. W skardze kasacyjnej do NSA skarżąca podniosła, że zawężenie możliwości zawarcia umowy sprzedaży wysyłkowej do pięciu wskazanych w rozporządzeniu sposobów, narusza definicję ustawową, która wymienia o wiele więcej technicznych sposobów dokonania sprzedaży wysyłkowej niż rozporządzenie.

W odpowiedzi na ten zarzut, NSA wskazał, że rozporządzenie nie narusza definicji ustawowej, gdyż zawarty w nim pięcioelementowy katalog określa sposoby składania zamówień, a nie środki porozumiewania się. W związku z tym nie ma sprzeczności między przepisami ustawy i rozporządzenia.

Trudno się jednak zgodzić z takim stanowiskiem NSA, gdyż niezależnie od przyjętej nomenklatury, konsekwencją takiego stanowiska jest faktyczne ograniczenie sposobów możliwości zawierania umowy sprzedaży wysyłkowej gwarantowanych przez przepis o randze ustawowej.