Uzasadnić nieuzasadnialne - dyskusja wokół uchwały KZA - Blogi Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Zaostrza się spór o legalność uchwały dotyczącej rękojmi należytego prowadzenia apteki podjętej podczas VIII Krajowego Związku Aptekarzy. Zdaniem części ekspertów uchwała zawierająca katalog przesłanek świadczących o braku dawania rękojmi na prowadzenie apteki przez farmaceutów oraz ich spółki narusza prawo. Swoje zdanie w tej sprawie zajął ostatnio prawnik Naczelnej Izby Aptekarskiej. Czy przedstawione przez niego argumenty rozjaśniają wątpliwości dotyczące uchwały?

Co z franczyzą na rynku aptecznym?

Mec. Krzysztof Baka, koordynator Biura Prawnego Naczelnej Izby Aptekarskiej skomentował niedawno tzw. uchwałę antysłupową. Stwierdził, że celem uchwały antysłupowej nie było podważenie legalności umowy franczyzowej czy partnerskiej, a zapobieganie narastającemu (…) zjawisku kreowania stosunków prawnych w taki sposób, aby przedsiębiorca nieuprawniony do prowadzenia apteki na gruncie obowiązujących przepisów mógł prowadzić tę działalność za pomocą innego podmiotu uprawnionego.

Mecenas jednocześnie nie odniósł się w żaden sposób do treści uchwały VIII Krajowego Zjazdu Aptekarzy (KZA), która w dalszym ciągu stanowi, że farmaceuta (spółka farmaceutów) nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej (…) jeżeli zawarł umowę, niezależnie od jej nazwy, umowę franczyzową, umowę o współpracy, umowę partnerską (…) itp., która zawiera postanowienia pozbawiającej lub istotnie ograniczającej samodzielność lub niezależność.

Aby zrozumieć, jak dziwna jest to wypowiedź, warto posłużyć się metaforą. Wyobraźmy sobie, że pewien pracodawca wprowadza nowy regulamin pracy, w którym zakazuje swoim pracownikom – także prywatnie – zawierania jakichkolwiek umów pożyczki. W odpowiedzi na liczne głosy sprzeciwu, prawnik pracodawcy wydaje oświadczenie, w którym stwierdza, że co prawda regulamin zakazuje brania pożyczek przez pracowników, nie to jednak było celem zmiany regulaminu. Celem była chęć dbania o dobre imię firmy (załóżmy, że pracodawca obawiał się pogłosek o wyjątkowo niskich pensjach, które zmuszają jego pracowników do dodatkowego pożyczania pieniędzy). Problem z oświadczeniem prawnika jest taki, że choć elokwentnie tłumaczy intencje pracodawcy, to w żaden sposób nie zmienia treści regulaminu, zostawiając pracowników z nieszczęsnym zakazem.

Jawna sprzeczność pomiędzy domniemanym celem uchwały a jej literalnym brzmieniem każe zatem postawić pytanie: czy ostatecznie farmaceuci prowadzący apteki mogą zawrzeć umowę franczyzy czy jednak nie mogą?

Uchwała Krajowego Zjazdu Aptekarzy

Zacznijmy od uporządkowania faktów. VIII Krajowy Zjazd Aptekarzy podjął uchwałę w sprawie rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej w przypadku, gdy podmiotem prowadzącym jest farmaceuta lub spółka farmaceutów, o czym szerzej informowaliśmy tutaj.

Uchwała zawiera obszerny katalog sytuacji prowadzących, zdaniem KZA, do utraty rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej przez farmaceutów lub spółki farmaceutów, co zgodnie z art. 101 pkt. 4 Prawa farmaceutycznego stanowi podstawę do odmowy udzielenia zezwolenia aptecznego (zaś w skrajnych przypadkach może stanowić podstawę cofnięcia zezwolenia już udzielonego). Wspólnym mianownikiem wszystkich zakwestionowanych przez KZA sytuacji jest pozostawanie przez farmaceutów bądź spółek farmaceutów w stosunku kontroli bądź zależności od podmiotu trzeciego.

Zakres uchwały od samego początku wzbudzał szereg kontrowersji, zaś część specjalistów wprost wskazywała na jej bezprawny charakter. Szeroką argumentację w tym zakresie przedstawił dr hab. Konrad Kohutek, prof. Krakowskiej Akademii im. A. Frycza-Modrzewskiego [link do artykułu profesora]. Prof. Kohutek wskazał, że Prawo farmaceutyczne nie tylko nie zabrania prowadzenia działalności przez apteki pozostające pod kontrolą innego przedsiębiorcy, ale – co więcej – zawiera przepis, który wyraźnie przewiduje taką możliwość oraz, że zajęte w uchwale KZA stanowisko jest nieprawidłowe, pozostając w kolizji nie tylko z unormowaniami „regulacyjnymi” (Prawa farmaceutycznego), w zw. ze stosownymi przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale także godząc w konkurencję jaka ma być chroniona w interesie publicznym.

Przypomnijmy, że zgodnie z art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o to zezwolenie: prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa. Już z wykładni językowej przepisu wynika, że o ile farmaceuta/spółka farmaceutów nie przekroczy jednoprocentowego progu koncentracji, to może prowadzić, aptekę pozostając w stosunku bycia kontrolowanym przez podmiot trzeci. Takie oczywiste i językowe rozumienie przepisu jest jednak kwestionowane przez uchwałę KZA.

Co więcej, prof. Kohutek wykazał, że zawarcie umowy franczyzy nie prowadzi do wykreowania jakiegokolwiek stosunku kontroli bądź zależności, ani na gruncie polskiego prawa konkurencji (w tym przywoływanego przez uchwałę art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów), ani na gruncie prawa europejskiego. Profesor swój wywód skonkludował stwierdzeniem, że uchwała w sposób niedozwolony ogranicza konkurencję na rynku aptekarskim.

Prawotwórcza działalność samorządu aptekarskiego

Tak oto wracamy do cytowanego stanowiska mec. Baki [link do artykułu mecenasa]. Jego stanowisko ma bowiem charakter polemiczny wobec tez zawartych w artykule prof. Kohutka.

Niestety, stanowisko zaprezentowane przez mec. Bakę, w sposób zapewne niezamierzony, potęguje wątpliwości co do legalności uchwały.

Mec. Baka zarzuca prof. Kohutkowi błędne zrozumienie przesłanek utraty rękojmi na prowadzenie apteki. Zdaniem mec. Baki uchwała wprowadza czteroelementowy katalog przypadków, w których – w ocenie Krajowego Zjazdu Farmaceutów – farmaceuta lub spółka farmaceutów nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. W skład tego katalogu wchodzić mają sytuacje: (i) bycia kontrolowanym w sposób bezpośredni lub pośredni w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; (ii) prowadzenie apteki pod nazwą lub firmą innego podmiotu w celu zatajenia faktu prowadzenia go na własny rachunek, tzw. firmanctwo; (iii) zawarcia umów (w tym umowy franczyzy lub partnerstwa) zawierających postanowienia pozbawiające lub istotnie ograniczające samodzielność właściciela apteki lub (iv) utraty pełnej samodzielności lub niezależność farmaceutów w wyniku jakichkolwiek innych zdarzeń.

Zdaniem mec. Baki te cztery przesłanki utraty rękojmi należy rozumieć rozłącznie. Co za tym idzie, farmaceucie grozić może utrata rękojmi nawet, jeśli nie jest przez nikogo w sposób bezpośredni lub pośredni kontrolowany w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale za to zawarł umowę franczyzową czy partnerską ograniczającą jego samodzielność. W tym sensie, mec. Baka uznaje, że samo zawarcie umowy franczyzy, bez względu na to, czy w wyniku zawarcia takiej umowy doszło do przejęcia kontroli na gruncie prawa konkurencji, oznacza utratę rękojmi przez farmaceutów bądź ich spółki mimo odmiennych deklaracji.

Tymczasem prof. Kohutek rozpatrywał kwestię umowy franczyzowej na tle przepisów prawa konkurencji dotyczących kontroli. Według prof. Kohutka zawarcie umowy franczyzy samo w sobie nie powoduje utraty rękojmi, a tym bardziej nie może mieć wpływu na ważność zezwolenia. Dopiero sytuacja, w której wstąpienie do sieci franczyzowej łączy się z przejęciem kontroli nad farmaceutą lub spółką farmaceutów może powodować negatywne konsekwencje, o ile przekroczony zostanie dodatkowo jednoprocentowy margines. Skąd wynika rzeczona różnica w podejściu obydwu prawników?

Pomimo że uchwała KZA wymienia aż cztery przesłanki utraty rękojmi, jednak tylko jedna z nich ma jakąkolwiek podstawę ustawową – chodzi o przesłankę dotyczącą bycia kontrolowanym w sposób bezpośredni lub pośredni w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rzeczoną podstawę prawną można odnaleźć w cytowanym już art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym zezwolenia aptecznego nie wydaje się, jeżeli podmiot wnioskujący prowadzi bądź wprost, bądź za pomocą podmiotów przez niego kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni, w tym podmiotów zależnych, w rozumieniu prawa konkurencji, łącznie więcej niż 1% aptek w danym województwie. Co ciekawe jednak, mimo że uchwała odnosi się pośrednio do tego przepisu, pomija próg jednoprocentowy, wprost wyrażony w ustawie. W pozostałym zakresie, w szczególności przez uznanie, że utratę rękojmi może powodować zawarcie umów franczyzowych, uchwała stanowi swobodną twórczość samorządu aptekarskiego, nie mającą jakichkolwiek ustawowych podstaw. Fakt ten należy szczególnie podkreślić: KZA swoją uchwałą wprowadził nowe, nieznane Prawu farmaceutycznemu przesłanki prowadzenia apteki, do czego w sposób oczywisty nie jest uprawniony.

Prof. Kohutek przyjmując postawę życzliwą wobec treści uchwały przeanalizował jej treść w odniesieniu, a nie w oderwaniu, do polskiego prawa, a zatem rozpatrzył przesłanki utraty rękojmi łącznie. Powiązał on zagadnienie franczyzy z kwestią kontroli uregulowanej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i bazując na przepisach oraz dotychczasowym orzecznictwie stwierdził, że umowa franczyzowa nie prowadzi do utworzenia stosunku kontroli. Zaproponowane przez mec. Bakę rozpatrywanie umowy franczyzy w zupełnym oderwaniu od kwestii kontroli, jako samodzielnej przesłanki utraty rękojmi, doprowadziłoby w rezultacie do nałożenia na farmaceutów wymogów nie mających żadnego potwierdzenia w przepisach prawa. Tym samym wymagałoby przyjęcia, że Krajowy Zjazd Aptekarzy uzyskał kompetencje prawodawcze, stając się de facto trzecią, po Sejmie i Senacie, izbą polskiego parlamentu. Zgodnie z art. 95 Konstytucji RP władzę ustawodawczą w Polsce sprawują wyłącznie Sejm i Senat, jest więc oczywiste, że KZA nie mógł i nie może wprowadzić nowych przepisów regulujących rynek apteczny i zasady udzielania zezwoleń. Jeżeli zatem samorząd aptekarski uważa, że samodzielność farmaceuty powinna być przesłanką uzyskania zezwolenia aptecznego, o czym milczy obecnie Prawo farmaceutyczne, może zgłosić taki postulat zmiany prawa, nie może jednak zastępować regulacji ustawowych swoimi uchwałami.

Różne rozumienie pojęcia „kontroli”

Optymistycznie można by założyć, że źródło błędów w dyskusji nad uchwałą KZA leży – jak to często bywa – w niezrozumieniu jej języka. Patrząc bardziej realistycznie, należałoby powiedzieć o celowym jego nadużyciu w treści uchwały.

Pojęcie „kontroli” jest używane w dyskusji nad kwestią rękojmi co najmniej w dwóch znaczeniach: techniczno-prawnym oraz potocznym. Techniczno-prawne znaczenie nadawane jest przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów i wiąże się z posiadaniem decydującego wpływu na przedsiębiorcę. Przesłanka ta jest dookreślana przez orzecznictwo i prawo europejskie. Natomiast w znaczeniu potocznym pojęcie kontroli jest szerokie i de facto można nim objąć zakres najróżniejszych relacji między podmiotami.

W toczonej dyskusji widoczne jest pomieszanie obu znaczeń – szczególnie często przedstawiciele KZA powołują się na pojęcie kontroli w znaczeniu bardzo szerokim, przyjmując jednoznacznie, że jakiekolwiek powiązanie dwóch podmiotów umową (z definicji nakładające na stronę umowy obowiązki względem drugiego podmiotu) oznacza ich niesamodzielność, a tym samym uniemożliwia dawanie rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Problem w tym, że przedmiotem prowadzonej dyskusji są regulacje prawne, a nie luźne przekonania samorządu aptekarskiego co do znaczenia słów w języku polskim. Kontrola między podmiotami w znaczeniu prawnym zachodzi wtedy, gdy jeden podmiot posiada uprawnienia, które umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Wskazane w uchwale KZA powszechne w obrocie umowy co do zasady takich uprawnień nie przewidują. Fakt ten jasno wskazuje, że podjęta uchwała całkowicie mija się z celem. Jednakże nawet gdyby zakwestionowane przez KZA umowy kreowały stosunek kontroli (co jak wspomniano nie ma miejsca) to zgodnie z Prawem farmaceutycznym tego rodzaju kontrola powinna być akceptowana, o ile nie prowadzi do przekroczenia jednoprocentowego marginesu. Prawdziwa jest zatem teza prof. Kohutka, że ustawodawca dopuszcza istnienie kontroli w rozumieniu techniczno-prawnym. Przyjęcie powyższych rozwiązań świadczy o założeniu, że określony stopień „kontroli” w specyficznym rozumieniu prawa konkurencji po prostu nie przekłada się automatycznie na utratę faktycznej niezależności zawodowej farmaceuty. Umowa z biurem księgowym, umowa o obsługę prawną, uczestnictwo w grupie zakupowej bądź franczyzie może wpłynąć faktycznie na sposób prowadzenia apteki (wypełniając PIT samemu jestem niezależny od sugestii księgowej), fakt ten nie ma jednakowoż żadnego znaczenia ponieważ wspomniane umowy nie kreują powstania stosunku kontroli w rozumieniu prawa konkurencji i Prawa farmaceutycznego (a i wówczas mogłyby stanowić problem dopiero po przekroczenia jednoprocentowego limitu).

Co więcej, choć mec. Baka próbuje uzasadnić prawnie treść uchwały, robi to w sposób niekompletny, wyrywkowy. Przykładowo, jedną z czterech wspomnianych przesłanek świadczących o braku posiadania rękojmi przez farmaceutów lub ich spółki miałoby być podpisanie umowy zawierającej postanowienia pozbawiające lub istotnie ograniczające samodzielność właściciela apteki. Tymczasem ani sama uchwała, ani stanowisko mec. Baki nie wyjaśniają w jaki sposób podpisanie przez farmaceutów dokumentów wymienionych w uchwale, takich jak pełnomocnictwo do reprezentacji czy umów przekazujących prawo do wykorzystywania cudzych znaków towarowych ograniczają ową niezależność. Możliwość ustanowienia pełnomocnika jest bowiem standardem, gwarantowanym przez przepisy prawa, analogicznie wielu przedsiębiorców w najróżniejszych branżach korzysta ze znaków towarowych podmiotów trzecich. Możliwość zawarcia tego typu umów świadczy raczej o faktycznym istnieniu niezależności wśród farmaceutów posiadających apteki, którzy następnie decydują o wyborze partnerów biznesowych. Uchwała w tym zakresie pozostaje dokumentem niejasnym, utrudniającym jej wykładnię nawet prawnikom samorządu aptekarskiego.

W poszukiwaniu podstaw prawnych uchwały KZA

Jako uzasadnienie ustawowe dla powziętej uchwały mec. Baka przytacza w ostateczności art. 99 ust.4 Prawa farmaceutycznego. Artykuł ten, przyznając prawo do uzyskania zezwolenia jedynie farmaceutom prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą bądź jawnej lub partnerskiej spółce farmaceutów, nie stwarza jednak żadnych podstaw dla wydania dyskutowanej uchwały. Ironia całej sytuacji polega na tym, że podmioty, które za cel postawiły sobie walkę z rzekomym obejściem prawa, same wpadły w pułapkę, przyznając sobie nieznane ustawie kompetencje, a tym samym –świadomie bądź nie – prawa próbują nadużyć.

Z faktu, że do uzyskania zezwolenia uprawnieni są tylko farmaceuci/spółki farmaceutów, nie wynika bowiem uprawnienie samorządu do wydawania uchwał z mocą ustawy. Niezależnie od powyższego mec. Baka nieustannie wskazuje, że niezależność jest kluczową cechą wykonywania zawodu farmaceuty. Nie ma także wątpliwości, że to właśnie samorząd reprezentuje farmaceutów: ktoś mógłby zatem zapytać czy w świetle powyższego, uprawnienie KZA do podjęcia dyskutowanej uchwały nie jest naturalne?

Tymczasem nikt nie kwestionuje, że samorząd jest uprawniony do reprezentowania interesów zawodowych farmaceutów. Wszystko sprowadza się do pytania: „w jaki sposób?”. To właśnie odpowiedź na powyższe stanowi sedno problemu. Wykonywanie swoich uprawnień nie może bowiem naruszać innych przepisów prawa: począwszy od unormowań konstytucyjnych, przewidujących ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych jedynie w ustawie, po Prawo farmaceutyczne i prawo konkurencji wraz z dorobkiem orzeczniczym, jasno określające pojęcie kontroli w znaczeniu prawnym. Właściwie postawione pytanie brzmiałoby więc: „czy prawo do uzyskania zezwolenia jedynie przez farmaceutów prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą bądź jawną lub partnerską spółkę farmaceutów wraz z przytaczanym prawem samorządu do reprezentowania farmaceutów daje podstawy do podejmowania uchwał sprzecznych z obecnym brzmieniem Konstytucji, Prawa farmaceutycznego oraz w szczególności prawa ochrony konkurencji?” Odpowiedź jest oczywiście negatywna.

Uchwała w kontekście europejskim oraz konstytucyjnym

Mec. Baka przedstawia argumenty zaczerpnięte z prawa europejskiego i konstytucyjnego świadczące o dopuszczalności ograniczania swobód obywatelskich, w szczególności ograniczania swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Problem polega jednak na tym, że te argumenty mogą odnosić się jedynie do aktów prawa powszechnie obowiązującego – ustaw, a nie do uchwał samorządu zawodowego, które prawem nie są. Argumentacja mec. Baki jest więc z gruntu błędna. Niemniej jednak postanowiliśmy się do niej po krótce odnieść.

Mec. Baka w swoim wywodzie przywołuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Sprawie C-531/06. Wyrok ten ani nie potwierdza postawionych przez niego tez, ani nie podważa argumentacji przedstawionej przez prof. Kohutka. Orzeczenie TSUE nie zawiera ani treści nowych, ani kontrowersyjnych, a zakres jego zastosowania w dyskutowanym stanie faktycznym jest ograniczony.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanej sprawie orzekał o zgodności z prawem unijnym dwóch aktów rangi ustawowej (ustawy i dekretu z mocą ustawy) o stosunkowo wąskim zakresie zastosowania. Zaskarżone przepisy przyznawały praw do prowadzenia prywatnej apteki zajmującej się sprzedażą detaliczną wyłącznie osobom fizycznym posiadającym dyplom farmaceuty oraz spółkom, których udziałowcami są wyłącznie farmaceuci.

Nie jest do końca jasny cel przytoczenia przez mec. Bakę wspomnianego orzeczenia. Prof. Kohutek argumentował przecież, że konkretna, komentowana uchwała KZA nie może w żaden sposób ograniczać swobód obywatelskich i dlatego jest niedopuszczalna. W odpowiedzi na ten argument mec. Baka wskazał, że generalnie ograniczanie swobód obywatelskich jest przez prawo dopuszczalne. To tak jak gdyby na zarzut, że konkretna czynność (przykładowo nabycie materiałów wybuchowych) jest nielegalna, a tym samym wyłączona ze swobody zawierania umów, odpowiedzieć, że ogólnie swoboda zawierania umów istnieje, zaś generalnie dokonywanie zakupów jest dozwolone.

Nie jest przedmiotem sporu, że Państwa Członkowskie są uprawnione do ograniczenia zasad swobody przedsiębiorczości i kapitału ze względu na nadrzędny cel, jakim jest ochrona zdrowia publicznego. Problem stanowi fakt, że podjęta Uchwała nie stanowi aktu prawa powszechnie obowiązującego i nie została uchwalona przez Państwo Członkowskie. Jak już podkreślono, władza ustawodawcza należy w Polsce do Sejmu i Senatu. Wszystkie uwagi poczynione przez Trybunał Sprawiedliwości dotyczyły aktu prawa o randze ustawowej. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości nie daje w związku z tym żadnych podstaw dla organów samorządu aptekarskiego do podejmowania działań zastrzeżonych dla ustawodawcy.

W obronie uchwały, przeciwko zarzutowi ograniczenia konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej, analogicznie przytoczony został także przez mec. Bakę art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Fakt, że dla wspomnianego ograniczenia wolności gospodarczej ten sam artykuł Konstytucji kategorycznie wymaga rangi ustawowej, został przez mec. Bakę przemilczany. Należy zatem przypomnieć, że samorząd aptekarski nie jest władny ani do ustanawiania norm powszechnie obowiązującego prawa, ani do przeprowadzania testu proporcjonalności, mającego uzasadnić charakter wprowadzanego ograniczenia.

Przyjmijmy jednak, na próbę, w ramach myślowego eksperymentu, że KZA stała się na chwilę trzecią izbą parlamentu (co jest oczywistym absurdem i ma na celu wykazanie, że nieprawidłowa jest nie tylko sama forma uchwały, ale także jej treść). Treść uchwały ogranicza wolność gospodarczą (co przyznał sam mec. Baka), gdyby nawet zatem Sejm uchwalił ją jako ustawę, musiałaby ona przejść wprowadzony Konstytucją test proporcjonalności. Ujmując rzecz w dużym uproszczeniu, przez proporcjonalność należy rozumieć faktyczną ocenę proporcjonalności danego ograniczenia, tj. swoisty rachunek „zysków” i „strat”. Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, że „jeśli istnieje wybór między kilkoma odpowiednimi środkami należy zastosować ten, który jest najmniej uciążliwy, a niekorzystne skutki, które za sobą pociąga, nie mają być nieproporcjonalne do wskazanego celu”

W tym kontekście nawet powierzchowna analiza podjętej uchwały wykazuje, że nie spełnia ona testu proporcjonalności: za cenę eliminacji z rynku wielu legalnie działających podmiotów (którym franczyza czy grupy zakupowe gwarantowały zyskowność biznesu), spowodowania chaosu prawnego w domenie prawa konkurencji czy niebezpiecznemu dla konsumentów ograniczeniu konkurencji, pacjenci nie otrzymują w zamian niemal nic poza mglistymi (i nieprawdziwymi) deklaracjami dotyczącymi niezależności. Jedynym beneficjentem uchwały są bowiem określone podmioty prowadzące apteki, pozbywające się presji konkurencji i konieczności rywalizacji za pomocą jakości produktów, usług i cen, a także organy samorządu aptekarskiego zdobywające coraz większą władzę nad rynkiem.

Co więcej, w przeszłości zdarzało się już, że uchwały samorządu aptekarskiego były uchylane przez sądy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 października 2000 r. (sygn. akt III SZ 5/00) uchylił uchwały podjęte przez KZA a dotyczące nagannie nieetycznych działań aptekarzy. Sąd zauważył, że Krajowy Zjazd Aptekarzy nie może podejmować regulacji opartych wyłącznie na przesłankach odnoszących się do interesu zawodowego (por. art. 1 w związku z art. 34 ustawy o izbach aptekarskich). W odniesieniu do obrotu gospodarczego konieczne jest zachowanie zgodności uchwał Krajowego Zjazdu Aptekarzy z ustawowym zakazem praktyk monopolistycznych. W dalszej części Sąd Najwyższy uznał, że skutek w postaci zakazanych praktyk monopolistycznych wywoływałoby także postanowienie [uchwały KZA – DZP] dotyczące wprowadzenia do Kodeksu Etyki Aptekarza zakresu otwierania przez aptekarzy własnych aptek w najbliższym sąsiedztwie już istniejących lub przyjmowanie stanowiska w tak usytuowanej aptece. Jeżeli tego rodzaju zakaz miałby być przykładem [zdaniem KZA – DZP] „zasad uczciwej konkurencji w prowadzeniu apteki lub hurtowni farmaceutycznej”, to – jak należy przyjąć – byłby to przypadek sprzeczny z zasadami wolnej konkurencji, bo wprowadzający jej ograniczenie ze względu na interes zawodowy aptekarzy. Analogiczność uchwały uchylonej przez Sąd Najwyższy do obecnej uchwały KZA jest uderzająca, samorząd aptekarski po raz kolejny wyszedł poza zakres swoich kompetencji, próbując ograniczyć konkurencję na rynku aptecznym.

Podsumowanie

Tezy mec. Baki uwypuklają problematyczny status uchwały KZA. Po pierwsze, treść uchwały nie znajduje swoich podstaw w przepisach ustawowych ani nie odpowiada deklarowanemu celowi jej podjęcia. Po drugie, prawo wprost dopuszcza prowadzenie apteki przez farmaceutów kontrolowanych przez inne podmioty. Po trzecie, franczyza, umowy partnerskie czy grupy zakupowe nie tworzą relacji kontroli i są legalny sposobem wspomagania działalności przez aptekarzy. Po czwarte, argumentacja mec. Baki o dopuszczalności ograniczenia swobody działalności gospodarczej oraz przepływu kapitału przez uchwałę KZA potwierdza, że uchwała ta ma faktycznie antykonkurencyjny charakter. Wszystkie te argumenty potwierdzają, że uchwała KZA stanowi naruszenie prawa i nie ma sensu jej bronić, a samorząd aptekarski musi pogodzić się z faktem, że uchwalanie prawa pozostaje wyłączną kompetencją parlamentu.