ShareJedną z (wielu niestety) istotnych kwestii, z którymi przychodzi się borykać samorządom, jest dylemat dotyczący organizacji postępowania przetargowego na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z podziałem zamówienia na części w sytuacji, gdy rada gminy nie podjęła uchwały o podziale na sektory.
Ani ustawa o utrzymaniu czystości ani PZP nie przewidują definicji sektora, jest to termin używany wyłącznie w kontekście możliwości podziału obszaru gminy w dwojakim celu, tj.:
- zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz
- wyznaczenia punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych.
Sprawy to nie ułatwia, ale wydaje się zasadnym przyjęcie w związku z tym założenia, że gdy mówimy o sektorze zawsze mamy do czynienia z podziałem obejmującym łącznie oba zagadnienia. Inaczej mówiąc nie ma sektora bez zorganizowania i wyznaczenia.
Ustawa o utrzymaniu czystości przewiduje, że rada gminy może (nie musi) podzielić obszar gminy na sektory. Jak dzielimy na sektory, to – zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości – wyłącznie za zgodą rady gminy.
Co jednak, gdy rada tego nie robi? Czy burmistrz ma prawo organizując postępowanie przetargowe dokonać podziału zamówienia na części?
Pytanie – jak to zazwyczaj z pytaniami – proste. Tym razem, odpowiedź zdaje się również taka być!
Zasadą wynikającą z art. 6g ustawy o utrzymaniu czystości jest, że do postępowań przetargowych stosuje się PZP, chyba że co innego wynika z samej ustawy. Założyć zatem można, że wyłącznie w przypadkach ściśle i precyzyjnie określonych w ustawie o utrzymaniu czystości można mówić o modyfikacji zasad i przepisów określonych w PZP. Ustawa o utrzymaniu czystości przewiduje modyfikacje w stosunku do uregulowań zawartych w PZP wprost i jednoznacznie jedynie w następujących przypadkach:
- wprowadza obowiązkowe – obok tych wymienionych w PZP – elementy SIWZ (art. 6d ust. 4) oraz
- wprowadza dodatkową – obok wskazanych w PZP – przesłankę umożliwiającą zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 6f ust. 2).
Poza tym ustawa o utrzymaniu czystości ingeruje również pośrednio w cały system zamówień publicznych, czy mówiąc szerzej w swobodę wyboru formy realizacji zadania publicznego gwarantowanej gminie w przepisach ustrojowych – wprowadza bowiem m.in. obowiązek przetargowy również dla spółek komunalnych lub przewiduje konieczność organizacji przetargu albo odrębnie na samo odbieranie albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
W przypadku przepisów odnoszących się do możliwości podziału gminy na sektory jedyna – pośrednia – ingerencja w regulacje PZP została wyrażona w art. 6 ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości. Zgodnie z tym przepisem postępowania przetargowe są prowadzone/organizowane dla każdego sektora, co wskazuje, po pierwsze, że wszystkie sektory są objęte obowiązkiem przetargowym i po drugie, że przetargi mogą być organizowane odrębnie/osobno dla każdego sektora.
W żadnym natomiast miejscu ustawa o utrzymaniu czystości nie odnosi się – ani wprost, ani pośrednio – do zdefiniowanego w PZP pojęcia oferty częściowej.
Uprawnienie zamawiającego do podziału zamówienia na części jest dopuszczalne, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny i zamawiający uwzględnieni wartość wszystkich części dla szacowania wartości zamówienia oraz przewidzi możliwość składania ofert częściowych w ogłoszeniu i SIWZ.
Są to zatem jedyne i wyłączne ograniczenia, które zamawiający powinien uwzględniać przy podejmowaniu decyzji o udzielaniu zamówienia w częściach. Kwestia ta łączy się bowiem bezpośrednio z jedną z naczelnych zasad wynikających z prawa europejskiego i przyjętych w PZP, zgodnie z którą zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.
Dlatego np. praktyka polegająca na dopuszczeniu organizacji odrębnych postępowań przetargowych tylko z tego powodu, że dotyczą one obszarów wydzielonych „sektorów”, a bez uwzględnienia wspomnianych wyżej regulacji dotyczących zamówień publicznych może w oczywisty sposób prowadzić do naruszenia prawa europejskiego, PZP i w konsekwencji unieważniania zawartych umów oraz stawiania zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Nie oznaczało to jednak, że postępowania dotyczące odbierania albo odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych muszą być udzielane jako całość – dozwolone jest bowiem ich podzielenie na części, zgodnie z PZP i przy zachowaniu pozostałych zasad wynikających z tej ustawy. Jak się wskazuje w orzecznictwie w takim przypadku mamy do czynienia z podziałem przedmiotu zamówienia na odrębne zadania w ramach jednego postępowania (KIO z 2 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1559/11). Takimi odrębnymi zadaniami w przypadku przetargu na odbieranie albo na obieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych może być właśnie przykładowo wydzielenie obszarowe/geograficzne fragmentów gminy, w którym wykonywana ma być dana usługa lub podział usługi ze względu na nieruchomości zamieszkałe i niezamieszkałe, gdy gmina obejmuje te drugie systemem gospodarki komunalnej.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę na szeroko komentowane swego czasu postępowania przetargowe dotyczące budowy dróg lub infrastruktury wodociągowej. Powszechna była praktyka, zgodnie z którą gmina udzielała zamówień na poszczególne fragmenty geograficzne takiej infrastruktury w odrębnych postępowaniach argumentując, że są one położone na odrębnych obszarowo częściach danej gminy. Zarówno Komisja Europejska jak i polskie organy jednoznacznie zakwestionowały taką praktykę. Jako środek pozwalający na zgodne z prawem „dzielenie” zamówienia wskazywano właśnie regulacje pozwalające na udzielenie jednego zamówienia w częściach, niezależnie od tego, czy podział taki dotyczy obszaru geograficznego, czy innego wyodrębnienia fragmentu zamówienia.
Brak podziału na sektory nie wyłącza zatem możliwości przewidzianej wprost w PZP podziału zamówienia na części, w tym geograficzne. Nie ma bowiem takiego zakazu wyrażonego wprost lub pośrednio ani w ustawie o czystości, ani tym bardziej w PZP.
Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel
wojciech.hartung@dzp.pl
