In-house to znacznie więcej niż zamówienia i dyrektywa 2014/24/UE

Tzw. zamówienia in-house wywołują – nie tylko zresztą w Polsce – wiele dyskusji. I to bardzo dobrze, bo to istotna – można nawet zaryzykować twierdzenie – kluczowa dla kształtu danego rynku zadań publicznych kwestia. Upraszczając – ale wcale nie tak bardzo – sprowadza się ona do odpowiedzi na pytanie: ile publicznego, ile prywatnego.

Co niestety mniej pocieszające, w naszym kraju dyskusja ta sprowadza się do pytania innego, a mianowicie: co na to zamówienia publiczne.

I to jest smutne, nawet więcej, to jest przygnębiające!

Ostatnio, zagadnienie in-house powróciło do debaty publicznej szczególnie intensywnie w kontekście gospodarki odpadami. I to też bardzo dobrze, bo akurat ten sektor usług komunalnych jest wzorcowym przykładem dylematów, które należy przeanalizować, aby później je właściwie uregulować (nie na odwrót). Powód jest oczywisty: to w tym obszarze dokonano tzw. rewolucji, za którą rzeczywiście można uznać odejście od systemu konkurencji na rynku do systemu konkurencji o rynek. Zamiast w dużej części wolnej konkurencji (na rynku), wprowadzono w 2011 r. monopol organizacyjny gminy, która powinna z o r g a n i z o w a ć jego prawidłowe funkcjonowanie. Organizacja polega zaś przede wszystkim na stworzeniu warunków do tego, aby zadania samorządów lokalnych mogły być wykonywane prawidłowo. To jedynie „organizowanie” jest bezwzględnie zastrzeżone – jako swego rodzaju prawny monopol – jednostkom samorządu terytorialnego. Przy czym – co wydaje się konieczne do doprecyzowania – monopol ten dotyczy podejmowania decyzji co do organizacji usług komunalnych, ale nie ich świadczenia.

Organizacja ≠ świadczenie! A przynajmniej nie zawsze musi się równać.

No właśnie, sęk w tym, aby ustawodawca swoim działaniem stworzył samorządom lokalnym podstawy do d o b r e j o r g a n i z a c j i. Samorządy upatrują takiej dobrej organizacji w zasadzie samodzielności, której jednym z przejawów ma być właśnie in-house. I z takim postulatem trudno się nie zgodzić, ale…

Ale – poza samodzielnością gminy – Konstytucja chroni również inne wartości. Jak wskazuje Trybunał Konstytucyjny, ograniczenie samodzielności samorządu terytorialnego może być usprawiedliwione przede wszystkim (czyli nie tylko) przez „…wzgląd na ochronę społecznej gospodarki rynkowej i wolności działalności gospodarczej (art. 20 Konstytucji), a także ochronę uzasadnionych konstytucyjnie – w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa – oczekiwań podmiotów prowadzących dotychczas działalność polegającą na odbiorze odpadów komunalnych (art. 2 Konstytucji)” – (wyrok TK z 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12).

Nie przypadkiem to właśnie w sektorze gospodarki odpadami znalazły się zasady powierzania świadczenia usług wymuszające procedury konkurencyjne. To na tym rynku zdecydowano się najpierw na początku lat 90 XX w. na „prywatyzację” usług, by następnie po ponad 20 latach funkcjonowania systemu usługi te ponownie skomunalizować. Trybunał Konstytucyjny – jak sam stwierdził – w przypadku regulacji dotyczącej sektora gospodarki odpadami stanął przed koniecznością odpowiedzi na pytanie, czy dokonane przez ustawodawcę ograniczenie zasady samodzielności gmin jest dopuszczalne (TK z 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12 oraz postanowienie TK z 26 lutego 2014 r., sygn. akt K 52/12).

Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że samodzielność nie oznacza nieograniczonej swobody co do sposobu i formy świadczenia usług komunalnych. Jak przypomniał, o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej rozstrzygają organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego, „jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej”.

Tym samym, to ustawodawca dysponuje instrumentem pozwalającym na wyznaczanie granic swobody samorządu w tym zakresie. Instrumentem tym jest u s t a w a. Działania ustawodawcy powinny jednak również w tym przypadku wypełniać test proporcjonalności, tj. być poprzedzone analizą tego, czy ograniczenie jest uzasadnione w świetle norm i wartości konstytucyjnych oraz czy nie jest nadmierne (wyrok TK z 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12).

Ewentualne ograniczenie swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego nie powinno przy tym prowadzić do uniemożliwienia realizacji usług na rzecz wspólnoty samorządowej. Stąd, ustawodawca powinien poszukiwać równowagi pomiędzy samodzielnością a innymi, konstytucyjnie chronionymi wartościami w taki sposób, aby osiągnąć kompromis w możliwie szerokim zakresie uwzględniający różne interesy (wyrok TK z 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12).

I teraz wracamy do in-house w prawie unijnym.

Otóż wbrew często ostatnio powtarzanym opiniom, żaden przepis Dyrektywy 2014/24/UE nie zobowiązuje Państw Członkowskich ani do zlecania świadczenia usług komunalnych podmiotom zewnętrznym, ani do powierzania ich spółkom komunalnym. Dyrektywa 2014/24/UE nie ingeruje bowiem w kompetencje Państwa Członkowskiego w podziale uprawnień przyznawanych organom krajowym, regionalnym i lokalnych do świadczenia, zlecania i finansowania usług komunalnych. Z art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że zamówienia typu in-house, choć w dalszym ciągu pozostają zamówieniami, to nie są objęte jej zakresem przedmiotowym. Inaczej mówiąc dyrektywa jest w tym zakresie neutralna.

Aktualne zatem w świetle Dyrektywy 2014/24/UE i zasadne pozostaje stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, w którym wskazano, że [e]uropejskie prawo zamówień publicznych nie definiuje przy tym, ani jakie potrzeby, czy to o charakterze usług użyteczności publicznej, czy niemające takiego charakteru, państwo zobowiązane jest zaspokajać, ani przy użyciu jakich metod, może osiągnąć założone przez siebie cele. Określenie tych potrzeb i wskazanie metod ich zaspokajania stanowi domenę prawa krajowego. Z przewidzianej w orzecznictwie TSUE możliwości wprowadzenia zamówień bezpośrednich („in house”) nie wynika zakaz wprowadzania przez ustawodawcę krajowego procedur przetargowych w celu wyłonienia wykonawcy określonego zadania publicznego (postanowienie TK z 26 lutego 2014 r., sygn. akt K 52/12).

Tym samym, dyskusji o in-house nie da się sprowadzić do obowiązku implementacji prawa unijnego. To częsty i bardzo wygodny argument zwalniający od myślenia i analizy tego co i w jaki sposób należy uregulować w prawie krajowym. Nie wszystko – na szczęście – da się usprawiedliwić prawem unijnym.

Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel

wojciech.hartung@dzp.pl