„Brak wpływu”, czyli o nowym podejściu do zamówień publicznych

O tym, że prawo zamówień publicznych do najbardziej przyjaznych nie należy, wiedzą wszyscy jego „użytkownicy”. „Użytkownik”, to – dla ułatwienia dodam – ktoś kto użytkuje, wykorzystuje w praktyce – w tym przypadku stosuje. Żeby nie było wątpliwości, do kategorii tej nie należą z całą pewnością „twórcy” przepisów.

Od jakiegoś czasu duży nacisk kładzie się w systemie zamówień publicznych na tzw. nowe podejście. Dla dociekliwych i mających dużo wolnego czasu 🙂 polecam zapoznanie się z materiałami dostępnymi m.in. na stronie UZP:  https://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1270

Jednak, istnieje też druga strona owego podejścia, o której na razie wiele się nie mówi lub może mówi się nawet sporo, ale bez rezultatów. Tą stroną jest wpływ przyjmowanych regulacji na… i tu można by wymieniać, ale skoncentrujmy się na elementach ujmowanych w tzw. ocenie skutków regulacji dołączanych do uzasadnienia wprowadzanych przepisów.

Istotnym – przynajmniej dla „użytkowników” – dokumentem towarzyszącym ostatniej (dla przypomnienia z 12 października 2012 r.) nowelizacji PZP jest projekt tzw. rozporządzenia o dokumentach, którego wersję z 19 grudnia 2012 r. skierowaną do uzgodnień i konsultacji międzyresortowych można znaleźć na stronie https://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2369

Nie miejsce to (choć może czas!) na przedstawianie całości zagadnień związanych z tym projektem, ale w kontekście gospodarki odpadami komunalnymi warto wskazać na dwa elementy, które będą miały niewątpliwy wpływ na organizację postępowań konkurencyjnych i zakres obowiązków nakładanych na potencjalnych wykonawców.

Otóż, po pierwsze w zakresie możliwości żądania dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, gmina będzie mogła (ale nie musiała) żądać w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji. Jak wynika z art. 9c ust. 1 ustawy o czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Uzyskiwanie wpisu na etapie ubiegania się o zamówienie jest, w mojej ocenie, nadmiernym obciążeniem organizacyjnym i finansowym wykonawcy, łączy się bowiem, przede wszystkim, z koniecznością posiadania bazy transportowo-magazynowej. Wpis do rejestru rzeczywiście jest konieczny, ale w przypadku wygrania zamówienia i powinno się go wymagać na etapie podpisywania umowy, a nie wcześniej. Dotychczasowe zapisy rozporządzenia o dokumentach – odczytywane literalnie – nie zezwalały zamawiającym na żądanie wpisu (mowa była wyłącznie o koncesjach, zezwoleniach i licencjach). Mogło to stanowić dodatkowy element zniechęcający zamawiających do wymagania wpisu. Propozycja nowego rozporządzenia tę „zniechętę” niestety usuwa.

Po drugie, i to już jest swego rodzaju mistrzostwem świata, zamawiający będzie mógł (nie musiał) żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem zaświadczeń zadowalającego wykonania robót oraz wskazaniem, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Chodzi zatem o WSZYSTKIE – chyba że zostanie to ograniczone przez rozsądnego zamawiającego „użytkownika” – roboty budowlane wykonane przez danego wykonawcę (już o tzw. podmiotach trzecich i ich potencjale nie wspominam, bo nie mam siły :(). Dodatkowo, wykazowi temu powinny towarzyszyć ZAŚWIADCZENIA „zadowalającego”, „zgodnie ze sztuką” i „prawidłowo” wykonanych prac. Jak już zdążyliśmy się przyzwyczaić, nie chodzi o oświadczenia (nie budzą wystarczającego zaufania „twórcy”), ale o dokument pewny i sprawdzony: ZAŚWIADCZENIE! Co ciekawe w przypadku wykazu usług, oświadczenie będzie dopuszczalne, o ile wykonawca nie dysponuje zaświadczeniem, a podmiotem, na rzecz którego usługi były świadczone, nie był zamawiający. W tym ostatnim przypadku wykaz będzie się poza tym ograniczał do „głównych” usług świadczonych przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat, przy czym oczywiście nie wiemy, co będzie uznawane za usługę „główną” a co nie.

Abstrahując już od tego, że wykonawca nie ma jakiejkolwiek możliwości zmuszenia kogokolwiek do wystawienia takiego zaświadczenia, to żądanie podania informacji o wszystkich wykonanych robotach budowlanych brzmi dosyć… abstrakcyjnie. Wydaje się, że wymóg ten ma pozwolić zamawiającemu na ocenę rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy, tj. realizację postulatu wyrażonego w art. 22 ust. 5 PZP (po nowelizacji). Jednym ze sposobów takiej oceny będzie – jak rozumiem – porównanie wysokości stosu przedkładanych mu „dobrych” zaświadczeń w stosunku do tych „złych”.

Nie pozostanie niestety bez wpływu na postępowania dotyczące poszukiwania wykonawców (parterów prywatnych) dla zapewnienia budowy, utrzymania i eksploatacji regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 3a ustawy o czystości i porządku w gminach).

Nie chciałbym być złym prorokiem, ale chyba będzie się działo, szczególnie w KIO :)!

A na koniec o nowym podejściu, bo przecież o tym miał być tekst. Otóż ciekawym elementem projektu rozporządzenia jest ocena skutków tej regulacji. Przytaczam fragment:

Rozporządzenie nie będzie miało wpływu na konkurencyjność gospodarki i przedsiębiorczość.

Rozporządzenie nie będzie miało wpływu na zwiększenie obciążeń administracyjnych zarówno po stronie przedsiębiorców (wykonawców), jak i po stronie zamawiających.

Rozporządzenie nie będzie miało wpływu na rynek pracy.

Rozporządzenie nie będzie miało wpływu na sytuacje i rozwój regionalny.

Skoro nowe rozporządzenie nie ma wpływu na nic, to może nie warto go przyjmować.

Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel

wojciech.hartung@dzp.pl