SharePróba połączenia kwestii dotyczących zamówień publicznych i pomocy publicznej obca jest naszemu tzw. systemowi zamówień – co nie jest zaskakujące biorąc pod uwagę, że z trudem (jeśli w ogóle) radzi on sobie sam ze sobą.
Fakt niezauważania problemu – wbrew poglądom głoszonym przez Kubusia Puchatka – nie znaczy, że go nie ma. Dobrym przykładem obrazującym ten nierozerwalny związek jest kwestia podejrzanie wygórowanych cen w przetargach „śmieciowych”. Być może nie jest to jeszcze sytuacja częsta, ale dająca się już zauważyć, szczególnie tam, gdzie – o dziwo – ofertę i to w dodatku jedyną składa konsorcjum złożone z funkcjonujących na danym rynku wykonawców. Można też zakładać, że pokusa taka będzie się pojawiać z czasem wraz z eliminacją konkurencji na rynku, eliminacją, która będzie możliwa np. poprzez składanie w pierwszych przetargach ofert podejrzanie niskich.
Oba mechanizmy – oferty rażąco niskie jak i rażąco wysokie są ze sobą powiązane i oba naruszają przepisy w równym stopniu.
Dziwi zatem brak regulacji w tym zakresie na poziomie unijnym i to zarówno w dyrektywie obowiązującej (2004/18/WE) jak i w nowo procedowanej. Że u nas o tym nie ma mowy – mnie nie dziwi, bo to problem nieco bardziej złożony, a te wolimy pozostawić na uboczu.
Przede wszystkim warto zauważyć, że usługi odbierania i zagospodarowania odpadów należą do kwalifikowanych zadań własnych gminy tj. zadań użyteczności publicznej, które w prawie europejskim określa się mianem usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (ang. Services of General Economic Interest, SGEI).
Prawo europejskie poświęca im od pewnego czasu bardzo wiele uwagi (łącznie z przyznaniem im odrębnego statusu w przepisach prawa pierwotnego – por. np. art. 14 TfUE), z jednej strony dostrzegając ich znaczenie, specyfikę i przyznając daleko idącą swobodę w ich organizacji społecznościom lokalnym, z drugiej ustanawiając ogólne ramy ich finansowania.
I tak, Decyzja Komisji z 20 grudnia 2011 r. (zastępująca uprzednią decyzję 2005/842/WE z 28 listopada 2005 r.) w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym przewiduje mechanizm tzw. rekompensaty, który upraszczając nieco sprawę należy utożsamiać z wynagrodzeniem przyznawanym przez zamawiającego wykonawcy.
Decyzja ta uszczegóławia zasady, które zostały ogólnie przedstawione w wyroku Trybunału w sprawie C-280/00 Altmark. Wypada przypomnieć, że zgodnie z nimi rekompensata (wynagrodzenie) z tytułu świadczenia usług publicznych nie stanowi pomocy państwa w rozumieniu art. 107 Traktatu, jeśli spełnione są równocześnie cztery warunki.
Po pierwsze, wykonawca otrzymujący wynagrodzenie powinien być faktycznie zobowiązany do świadczenia usług publicznych, a zobowiązania te muszą być jasno zdefiniowane. Takim aktem/zobowiązaniem będzie w naszym przypadku umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Po drugie, wyznaczniki, na podstawie których obliczana jest wysokość wynagrodzenia, powinny zostać określone wcześniej w obiektywny i przejrzysty sposób. Do tego zobowiązuje poniekąd (ale tylko poniekąd) również PZP wskazując na podanie szacunkowej wartości zamówienia. Jak jednak pokazują liczne przykłady szacunki te często są zupełnie oderwane od realiów! I w tym tkwi istotny problem, o którym mowa. Co prawda w zamówieniach można – prawie bezkarnie – zapłacić wykonawcy znacznie więcej niż wskazywałby na to zdrowy rozsądek i rachunek ekonomiczny, to jednak reguły dotyczące finansów publicznych i – co szczególnie istotne w tym przypadku – zasady dotyczące pomocy publicznej zdecydowanie się temu sprzeciwiają.
Po trzecie – co jest zresztą bezpośrednio związane z drugim – wysokość wynagrodzenia nie powinna przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w trakcie wywiązywania się z zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, przy uwzględnieniu uzyskiwanych przy tym wpływów i rozsądnego zysku. To pod tym ostatnim hasłem kryje się clou problemu, o czym niżej.
Po czwarte wreszcie, w przypadku gdy wyboru wykonawcy nie dokonuje się zgodnie z procedurą udzielania zamówień publicznych, która pozwoliłaby na wybór oferenta świadczącego te usługi za cenę najkorzystniejszą, poziom wynagrodzenia należy określić na podstawie analizy kosztów, jakie poniosłoby typowe, dobrze zarządzane przedsiębiorstwo dysponujące odpowiednimi środkami.
W przypadkach, gdy wszystkie powyżej wskazane kryteria są spełnione nie mamy do czynienia z pomocą publiczną. W każdym innym przypadku wynagrodzenie taką pomoc stanowi, choć może być rzecz jasna uznane za zgodne z zasadami. Na marginesie trzeba zaznaczyć, że zgodnie z Rozporządzeniem 360/2012/ZUE z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis przyznawanej przedsiębiorstwom wykonującym usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. Rozporządzenia de minimis), za dopuszczalna uznaje się również wynagrodzenie, które nie przekracza przez dowolny okres trzech lat budżetowych kwoty 500 000 EUR.
Wbrew zatem temu co można na pierwszy rzut oka sądzić, nie jest wcale tak, że organizacja przetargu automatycznie wyłącza wątpliwości co do możliwości wystąpienia pomocy publicznej. Kwestia rozsądnego zysku nie ogranicza się bowiem wyłącznie do tzw. podmiotów wewnętrznych i bezpośredniego powierzania im realizacji określonych zadań (wyłączonego przynajmniej jak się zdaje na razie w stosunku do odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych w krajowych przepisach).
Oczywiście, przetarg stanowi pewien mechanizm minimalizujący jej wystąpienie, ale sam w sobie sprawy nie załatwia. Szczególnie tam, gdzie zamawiający otrzymują jedną ofertę (w Czechach np. obowiązujące przepisy nakazują zamawiającym unieważnienie postępowania z jedną ofertą – nie jest to rozwiązanie szczęśliwe i o ile mi wiadomo mocno krytykowane i prawdopodobnie w bliskiej przyszłości zostanie zmienione) istotne jest, aby jej cena nie wykraczała poza rzeczywisty koszt usługi, powiększony o mityczny rozsądny zysk.
Jak go zatem rozsądnie określić?
Zgodnie z art. 5 ust. 5 Decyzji „rozsądny zysk” oznacza stopę zwrotu z kapitału, której wymagałoby typowe przedsiębiorstwo podczas podejmowania decyzji, czy świadczyć usługi w ogólnym interesie gospodarczym przez cały okres powierzenia, przy uwzględnieniu poziomu ryzyka. Stopa zwrotu z kapitału oznacza wewnętrzną stopę zwrotu, jaką osiąga przedsiębiorstwo z zainwestowanego kapitału w całym okresie powierzenia.
Na potrzeby Decyzji przyjęto, że rozsądną będzie stopa zwrotu z kapitału, która nie przekracza odnośnej stopy swap powiększonej o premię w wysokości 100 punktów bazowych. Oczywiście zależy ona od sektora i innych okoliczności, ale obrazuje pewien sposób pojmowania problemu, szczególnie przez instytucje unijne.
W warunkach polskich przyjęto, że właściwa stopa swap dla umów o świadczenie usług publicznych zawieranych w roku 2012 wynosiła 5,03%, zaś wartość graniczna rozsądnego zysku wynosiła 6,03% (tak w Wytycznych MRR w zakresie reguł dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w ramach zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego w gospodarce odpadami zatwierdzonych 23 lipca 2012 r.).
Podsumowując, zajmujemy się w kraju wyłącznie problemem rażąco niskiej ceny przypisując jej całe zło (często słusznie). KIO aż roi się od tego typu spraw. Zastanawiamy się i postulujemy coraz to nowe obligatoryjne rozwiązania ustawowe doprowadzając zamówienia publiczne do granic absurdu. Niebawem nakażemy zamawiającym ustawowo stosować wyłącznie kryteria pozacenowe przy każdym zakupie wierząc przy tym głęboko, że dzięki temu śmieci same się pozamiatają a drogi wybudują!
Równocześnie jednak w ogóle nie dostrzegamy problemu ceny rażąco wysokiej, gdy tymczasem jest on już i z dużym prawdopodobieństwem będzie jeszcze mocniej zauważalny.
W całej tej zamówieniowej zabawie brakuje bowiem zwykłego zdrowego… rozsądku – nawet tych kilku procent, o których mowa wyżej!
Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel
wojciech.hartung@dzp.pl
