ShareJak wszyscy wiemy, znowelizowana ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nałożyła na gminy nowe, istotne obowiązki związane z wprowadzeniem nowego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym obowiązek organizacji „przetargu/ów” na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów wytwarzanych na ich terenie.
Zdajemy sobie sprawę, iż dla samorządowców jest to zadanie trudne, system gospodarowania odpadami wprowadzony przez nowelizację jest bowiem w warunkach polskich czymś zupełnie nowym, a zatem w zasadzie brak jest punktu odniesienia do, przykładowo, doświadczeń innych gmin czy orzecznictwa KIO lub sądów w tym zakresie. (Jesteśmy przy tym przekonani, że to orzecznictwo – zwłaszcza KIO – w szybkim tempie powstanie 🙂 )
Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jaka jest, każdy widzi. Sytuacji nie ułatwia również przymus organizacji przetargów, co powszechnie interpretuje się jako konieczność zastosowania trybów przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, z wyłączeniem innych trybów konkurencyjnych przewidzianych w PZP, czyli z wyłączeniem możliwości prowadzenia negocjacji/dialogu z wykonawcami zainteresowanymi realizacją zamówienia. (DZP ma poważne wątpliwości odnośnie do takiej interpretacji, o czym wielokrotnie mówiliśmy i pisaliśmy).
Szkoda, z naszego doświadczenia wynika bowiem, iż takie negocjacje / dialog są korzystne dla obu stron. Pozwalają na wypracowanie rozwiązań akceptowanych zarówno przez zamawiającego jak i przez wykonawców, co przekłada się korzystnie na późniejszą współpracę na etapie wykonania umowy o zamówienie publiczne. Dodatkowo strona publiczna ma szansę na dowiedzenie się i przedyskutowanie szeregu kwestii związanych z zamówieniem z ekspertami w danej dziedzinie, proponującymi różnorodne rozwiązania, o których istnieniu zamawiający może nawet przed rozpoczęciem negocjacji / dialogu nie wiedzieć. Umiejętnie przeprowadzona procedura tego typu stanowi zatem daleko idącą wartość dodaną szczególnie w sytuacji, w której zamawiający nie jest ekspertem lub nie ma wystarczającego doświadczenia w zakresie, jakim ma być objęte zamówienie. (Dla jasności, zamawiający nie musi się znać na wszystkim…).
Czy jednak konieczność przeprowadzenia przetargu nieograniczonego lub ograniczonego na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów faktycznie wyklucza możliwość skorzystania z dobrodziejstw dialogu z tzw. „rynkiem”?
Po wszczęciu postępowania odpowiedź na powyższe pytanie jest niestety twierdząca (oczywiście poza dozwolonymi prawem formami porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami np. w postaci pytań do SIWZ). Przed wszczęciem postępowania zamawiający może jednak (a nawet powinien) przeprowadzić analizę rynku, w szczególności w zakresie pozyskania informacji związanych z warunkami udzielenia planowanego zamówienia.
Stosownym instrumentem służącym temu celowi jest tzw. „dialog techniczny”. Możliwość stosowania dialogu technicznego, czyli po prostu konsultacji z podmiotami działającymi na rynku w danym sektorze w zakresie dotyczącym warunków udzielenia przyszłego zamówienia, wynika m.in. z pkt 8 preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi („przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia podmioty zamawiające mogą, przy wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji”).
Co istotne, dialog techniczny nie musi, wbrew pozorom, dotyczyć tylko i wyłącznie kwestii technicznych. W każdym przypadku powinien jednak zostać przeprowadzony na przejrzystych zasadach, zapewniających równy dostęp i możliwości dla wszystkich chętnych do udziału w rozmowach.
Rozwiązania proponowane w ramach dialogu powinny zostać rzetelnie i obiektywnie ocenione przez zamawiającego i uwzględnione (w całości lub w części) lub nie w zależności od wyników takiej oceny.
W polskim prawie nie znajdziemy na chwilę obecną regulacji dotyczących dialogu technicznego. Nie oznacza to jednak, że zabrania się stosowania tego instrumentu.
Co więcej, w projekcie ustawy nowelizującej PZP przyjętym przez Sejm w dniu 14 września br. (obecnie na etapie prac w Senacie) wprowadza się regulacje dotyczące dialogu technicznego. Zgodnie z omawianym projektem zamawiający będzie mógł przeprowadzić dialog techniczny „zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy”, na zasadach opisanych w ustawie.
Naszym zdaniem regulacja ta nie jest potrzebna, a wręcz na dłuższą metę może okazać się szkodliwa (typowy przypadek przeregulowania). Niemniej jednak, niewątpliwym jej plusem powinno być rozwianie wątpliwości dotyczących możliwości stosowania tego instrumentu, do czego niniejszym chcielibyśmy Państwa (zamawiających) zachęcić.
Nie ulega wątpliwości, iż będziecie Państwo bacznie obserwowani i oceniani (przez wykonawców, ale przede wszystkim przez mieszkańców) za sposób przygotowania przetargów na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów oraz za późniejszą realizację umów o zamówienie publiczne w tym zakresie. Przetargi, w tym umowy o zamówienie publiczne, muszą być więc bardzo dobrze przygotowane, a nie ma lepszego źródła informacji o potencjalnych problemach związanych z wykonaniem zamówienia jak sam rynek. Warto zatem rozmawiać, warto słuchać i warto analizować informacje otrzymane od (różnych) operatorów działających na rynku.
Katarzyna Kuźma
Radca Prawny, Partner
katarzyna.kuzma@dzp.pl
