ShareEmocje odrobinę opadły, choć z całą pewnością jest to tylko przysłowiowa cisza przed burzą. Strony szykują argumenty, szukają zwolenników, zbierają siły! Od czasu do czasu wysyłają zwiad w postaci mniej lub bardziej merytorycznego stanowiska w mediach. Sondują nastroje… typowy „przyczajony tygrys, ukryty smok”!
A rzecz o in-housach, zwanych bardziej swojsko również podmiotami wewnętrznymi. I choć na pierwszy plan wysuwa się kwestia spółek komunalnych, którym część gmin chciałaby bezprzetargowo powierzać zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku, to przecież kwestia ta dotyczy w zasadzie całej gospodarki komunalnej, a nawet szerzej sposobów i form wykonywania zadań publicznych.
Z jednej strony Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 26 lutego 2014 r. jednoznacznie wskazał na kwestię, która niektórym komentatorom zdaje się umykać, a która ma znacznie zasadnicze, a mianowicie:
„Europejskie prawo zamówień publicznych nie definiuje przy tym, ani jakie potrzeby, czy to o charakterze usług użyteczności publicznej, czy niemające takiego charakteru, państwo zobowiązane jest zaspokajać, ani przy użyciu jakich metod, może osiągnąć założone przez siebie cele. Określenie tych potrzeb i wskazanie metod ich zaspokajania stanowi domenę prawa krajowego.”
I dalej:
„…celem europejskiego prawa zamówień publicznych nie jest przyznanie instytucjom zamawiającym uprawnienia do samodzielnego zaspokajania potrzeb publicznych, lecz jedynie zapewnienie wolnej konkurencji. Dopiero wówczas, gdy prawo krajowe przewiduje możliwość wykonywania zadań publicznych przez władzę publiczną samodzielnie, z wyłączeniem podmiotów gospodarczych o charakterze prywatnoprawnym, instytucja zamawiająca może posłużyć się zamówieniem bezpośrednim.”
Ponownie należy przywołać stanowisko Trybunału, zgodnie z którym:
„Dopiero wówczas, gdy prawo krajowe przewiduje możliwość wykonywania zadań publicznych przez władzę publiczną samodzielnie, z wyłączeniem podmiotów gospodarczych o charakterze prywatnoprawnym, instytucja zamawiająca może posłużyć się zamówieniem bezpośrednim.”
Wynika to z tego, że:
„Z przewidzianej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE możliwości wprowadzenia zamówień bezpośrednich („in house”) nie wynika zakaz wprowadzania przez ustawodawcę krajowego procedur przetargowych w celu wyłonienia wykonawcy określonego zadania publicznego”
Trybunał nie odniósł się – szkoda, ale nie było takiej potrzeby na kanwie sprawy, którą się zajmował – do nowoprzyjętych dyrektyw, a przede wszystkim dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności jej art. 12. To wokół tego przepisu, a w zasadzie jego ewentualnej bezpośredniej stosowalności przez gminy, będzie (lub powinna) się toczyć cała dyskusja. Sam fakt, że przepisy dyrektywy zezwalają wprost na wprowadzenie wyjątku tzw. zamówień in-house w regulacjach wewnętrznych państw członkowskich nie musi automatycznie oznaczać, że państwa członkowskie są do tego zobowiązane.
Bez dwóch zdań, przyjęcie nowej dyrektywy daje argument zwolennikom zamówień in-house, ale wbrew temu co twierdzą niektórzy, nie jest wcale oczywiste, że zapisy te cokolwiek przesądzają. W zamierzeniu ustawodawcy europejskiego, co wyraził w pkt. 31-34 dyrektywy, konieczne było uporządkowanie i zebranie w całość dotychczasowego orzecznictwa Trybunału (tym razem Sprawiedliwości UE).
To, co zostało przesądzone w dyrektywie (pytanie czy wystarczająco precyzyjnie, to inna sprawa), to przesłanki, których spełnienie pozwala, by w ogóle można było mówić o in-housie.
Czy coś więcej? W tym cała rzecz!
Tym samym, pytania, które należy stawiać i na które udzielenie odpowiedzi jest kluczowe brzmią:
Czy z przepisów dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności jej art. 12, wynikają uprawnienia czy obowiązki? I kto jest bezpośrednim adresatem takich ewentualnych uprawnień: państwo, czy gmina?
Odpowiednio zdefiniowawszy problem – a to przecież połowa sukcesu – możemy rzucić się w wir Mundialu, bo nie samymi zamówieniami człowiek przecież żyje:)
Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel
wojciech.hartung@dzp.pl
