ShareWolna ręka? Tzw. podmiot wewnętrzny? A może system dotychczasowy z przejęciem obowiązku zapłaty wynagrodzenia przez gminę?
To często powtarzające się ostatnio pytania w wielu gminach, które nie wyrobią się z wdrożeniem nowego systemu gospodarki odpadami do 1 lipca 2013 r.
Problem poważny! Na szczęście, jak to zwykle bywa w tego typu przypadkach, pomocną dłoń wyciąga wówczas ministerstwo/urząd/organ (wstawić można dowolnie, zależnie od podmiotu tę dłoń podającego).
Tym razem, dłoń tę podaje minister środowiska wydając kolejną już opinię, a może raczej stanowisko: Czy gmina, która nie zdąży do 1 lipca rozstrzygnąć przetargu może zlecić odbieranie odpadów z wolnej ręki? (https://www.mos.gov.pl/artykul/4472_obowiazki_gminy/20623_czy_gmina_ktora_nie_zdazy_do_1_lipca_rozstrzygnac_przetargu_moze_zlecic_odbieranie_odpadow_z_wolnej_reki.html)
Wynika z niego, że nie może! Szkoda, że nie wynika, co w tym przypadku robić może – poza prostym odesłaniem do art. 6s ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
Zdaniem ministerstwa – i zdaje się UZP – z wolnej ręki można wyłącznie, gdy rozwiązano umowę. W innym przypadku nie można, bo i tu cytat:
Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych, które Ministerstwo Środowiska podziela, udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi swoistą regulację prawną tej ustawy i nie podlega ocenie w oparciu o przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, która znajduje zastosowanie tylko w zakresie nieuregulowanym w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Szkoda, że nikt nie zastanowił się (a może – co gorsza zastanowił!), czy dopuszczenie zawierania umów z wolnej ręki w przypadku rozwiązania umowy jest zgodne z prawem europejskim (polecam art. 31 dyrektywy 2004/18/WE), a przecież wielokrotnie już mieliśmy okazję czytać, że – tu znowu cytat:
Skorzystanie z możliwości przeprowadzenia postępowania w innym trybie ustawowym, tj. w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki, zapytania o cenę czy też licytacji elektronicznej zostało ograniczone i uzależnione od wystąpienia konkretnych przesłanek określonych w ustawie. Ze względu na fakt, że skorzystanie z ww. trybów jest wyjątkiem od ogólnej zasady stosowania trybów podstawowych, przesłanki ich zastosowania należy interpretować ściśle, a każdy podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić. Tym samym, to na zamawiającym spoczywa obowiązek każdorazowego udowodnienia spełnienia przesłanek uprawniających do stosowania trybów innych niż podstawowe.
Ponadto, jak podkreślono w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS) C-84/03 państwa członkowskie wdrażając do prawa krajowego przesłanki uzasadniające odstąpienie od stosowania dyrektyw nie mogą dodawać nowych warunków, ani uszczegóławiać tych przesłanek w sposób, który ułatwiałby zamawiającym odstąpienie od stosowania bardziej rygorystycznych procedur udzielania zamówień publicznych.
Zapytacie Państwo skąd cytat? Tym razem z opracowania UZP:
Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę
które – jak czytamy – zostały – tu znowu musi być cytat: przyjęte przez Komitet Stały Rady Ministrów w dniu 18 listopada 2010 r. (https://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;598).
Trochę to skomplikowane: niby PZP wdraża dyrektywę 2004/18/WE, a dyrektywa ta nie pozwala na dużo w przypadku wolnej ręki. Jednak ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach pozwala na więcej, ale za to kompletnie wyłącza możliwości tam, gdzie dyrektywa je dopuszcza…
Bo nie chodzi o to, że coś zawsze wolno z wolnej ręki, ani o to, że nigdy nie wolno.
Chodzi tylko o to, że gdy ziszczą się przewidziane w przepisach w sposób dosyć ogólny przesłanki, to wolna ręka będzie uzasadniona i każdy przypadek trzeba analizować odrębnie.
Ale to i tak ma mniejsze znaczenie, niż wspomniany na początku koń trojański!
Otóż najlepiej jest nie stosować PZP w ogóle i organizować przetargi na podstawie kodeksu cywilnego.
Jak wskazuje postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie 887/13, w takim właśnie przypadku, i tu znowu cytat:
Na etapie posiedzenia niejawnego bez udziału stron Izba stwierdziła, iż w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ w sprawie nie mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
I dalej:
Krajowa Izba Odwoławcza jest organem uprawnionym jedynie do rozstrzygania sporów określonych w przepisach ustawy Pzp, a więc jedynie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak również tylko i wyłącznie od czynności, bądź zaniechań podmiotów zamawiających. Jeżeli więc dana procedura zmierzająca do zawarcia umowy nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Izba nie jest władna do udzielenia ochrony prawnej uczestnikom takiej procedury, jak również podmiotom zainteresowanym udziałem w takiej procedurze.
I na koniec:
W ocenie Izby bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje okoliczność, wskazana w treści odwołania, iż (tu wskazano dane podmiotu organizującego przetarg) jest podmiotem posiadającym status podmiotu prawa publicznego, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż aby mogło dojść do rozpoznania środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, poza elementem podmiotowym winny zostać enumeratywnie spełnione inne przesłanki. Sam fakt, iż podmiot ten jest zobligowany do stosowania ustawy Pzp nie jest wystarczającą przesłanką do przyznania wnoszącemu odwołanie ochrony prawnej jaką dają środki ochrony prawnej uregulowane w ustawie Pzp.
Dodać wypada dla rozwiania wątpliwości, że przetarg dotyczy usług co do których PZP mogłoby – przynajmniej teoretycznie – znaleźć jednak zastosowanie…
Także, po co stawiać sobie tak skomplikowane pytania, jak te wspomniane na początku tekstu, skoro wyjście jest tak proste jak – zgodnie ze wskazanym stanowiskiem – wyjście spod PZP???
Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel
wojciech.hartung@dzp.pl
