ShareStopień inwencji i pomysłowości związany z interpretacją zagadnień dotyczących podmiotów trzecich bije wszelkie rekordy. Być może jest to związane z upałem, być może z Euro, a może z olimpiadą. Niezależnie od przyczyny, skutki są – moim zdaniem – zdumiewająco-zatrważające!!!
Jak wiemy jednym z podstawowych obowiązków spoczywających na gminach jest budowa instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Nie jest niczym odkrywczym również to, że instalacji takich mamy w kraju niewiele. Należy zatem zakładać, że w organizowanych przez gminy postępowaniach konkurencyjnych potencjalni wykonawcy będą korzystali z potencjału podmiotów trzecich. Co więcej, w przypadku, gdy planowana inwestycja będzie miała być realizowana w ramach PPP, w których co do zasady występują tzw. spółki celowe, udział podmiotów trzecich będzie regułą.
Tymczasem w jednym z (licznych ostatnio niestety!!!) orzeczeń KIO można przeczytać, że zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 PZP podmiot trzeci udostępnia wyłącznie zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia, jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia.
Z tych prostych wydawałoby się stwierdzeń, część komentatorów, a co gorsze, spora część KIO wywodzi, że podmiot trzeci nie może być wykorzystany na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w celu kwalifikacji do kolejnego etapu postępowania.
Wskazują ww. że jest to oczywiste i wynika z literalnego brzmienia ustawy oraz – argument nie do odparcia 🙂 – z przepisów dyrektyw. Sprawdźmy zatem, co mówi dyrektywa. Otóż – fragment dosłowny – mówi tyle:
Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji
zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia.
Rozumiem, że kwestia korzystania z podmiotów trzecich budzi uzasadnione wątpliwości i trzeba ją jakoś rozwiązać; rozumiem również, że lubujemy się w kraju w twórczych i utrudniających życie interpretacjach przepisów, rozumiem wreszcie, że jest ciepło…
Ale nawet wszystkie te trzy czynniki wzięte razem, nie zwalniają z obowiązku kierowania się zdrowym rozsądkiem – dla (wy)znawców prawa europejskiego – zwanego zasadą proporcjonalności!
Otóż, może poza literalnym (ulubionym w kraju) podejściem do tekstu, należałoby choć chwilę poświęcić również jego celowi. Posługując się sposobem rozumowania ww. podmiot trzeci może być właściwy w zakresie niezbędnym, tj. takim, bez wykorzystania którego z góry można powiedzieć, że wykonawca nie sprosta zadaniu. Nie można go jednak wykorzystać w pozostałym, tj. wykraczającym poza to, co minimalnie potrzebne. Koncepcja ciekawa, acz zupełnie niezrozumiała (rozumiem, że niezbędna do przyjęcia w prawie krajowym, bo wynikająca jakoby z prawa europejskiego :)).
A gdyby tak spojrzeć na problem nieco inaczej. Skoro dopuszczamy możliwość powoływania się na zasoby innego niż wykonawca podmiotu, to warunkujemy to tym, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jeśli tych zasobów jest więcej niż koniecznie potrzebne, to co w tym złego. Nie o to przecież w tym chodzi, że użyjemy więcej, ale że możemy korzystać i wykorzystać dla potrzeb realizacji już zawartej umowy w sprawie zamówienia z tych wszystkich potencjałów (wiedzy, doświadczenia, zasobów finansowych, technicznych). Sprawia to (przynajmniej teoretycznie), że mamy (zarówno zamawiający jak i wykonawca) zwiększone szanse na prawidłową realizację umowy.
Problem nie w tym, w jakim zakresie można korzystać z podmiotów trzecich na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, ale w tym w jakim stopniu te zasoby będą mogły być rzeczywiście wykorzystane w trakcie realizacji zamówienia.
Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel
wojciech.hartung@dzp.pl
