ShareJak wiesz samorządy zostały zobowiązane do przejęcia odpowiedzialności za śmieci, w tym do ich odbierania od mieszkańców oraz do budowy i zarządzania tzw. instalacjami do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych (łatwiej ITPOK). Gminy będą powierzały te zadania podmiotom prywatnym, m.in. na podstawie prawa zamówień publicznych.
Na zdrowy rozum (no przynajmniej na mój rozum), jeśli mam zamiar powierzyć komuś wykonanie określonych prac, to dobrze, żeby ten ktoś znał się na robocie. Gdy urządzam mieszkanie, sprawdzam co, jak i za ile zrobił Majster, któremu powierzam remont. Ta dosyć prosta prawda, nie znajduje jednak zrozumienia w świecie zamówień publicznych.
Jednym z (niestety wielu) wzbudzających sporo emocji zagadnień związanych z zamówieniami publicznymi jest korzystanie z potencjału podmiotów trzecich. Chodzi o to, że wykonawca zamiast przedstawiania własnych, polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, również takich, które nie mają z nim jakichkolwiek związków.
Wystarczy, że wykonawca przedstawi zamawiającemu ich zobowiązanie (pisemnie, a jakże :-)), że oddadzą doświadczenie i wiedzę do dyspozycji wykonawcy – cokolwiek miałoby to znaczyć, a raczej nie znaczyć. Nie jest to bowiem – wbrew pozorom – wcale równoznaczne z obowiązkiem faktycznego wykonywania przez podmiot trzeci określonych prac wynikających bezpośrednio z użyczanego doświadczenia, a jedynie z możliwością np. przeprowadzenia z takim podmiotem konsultacji.
Trochę tak, jakbym przed zatrudnieniem wspomnianego Majstra obejrzał wykonane przez jego bliższych lub dalszych znajomych remonty. Skoro Majster ma takich znajomych, to musi się na robocie znać! No a jak się jednak nie zna, to może wykonać „telefon do przyjaciela” i dowiedzieć się, co zrobić, żeby ściany nie były krzywe a podłoga nie „wstawała”. Proste!!!
Całe szczęście, że te absurdalne regulacje i ich wykładnia powoli zaczynają się zmieniać. Ostatnie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO z dnia 7 listopada 2011 r. w połączonych sprawach: sygn. akt KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2283/11 – ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2011_2255_2260_2280.pdf oraz KIO z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 269/11 – ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2011_0269.pdf) dopuszczają tę możliwość w przypadku istnienia rzeczywistych powiązań między wykonawcą a podmiotem trzecim, tj. np. w przypadku istnienia powiązań typu spółka matka – spółka córka. Również Urząd Zamówień Publicznych postuluje, aby zobowiązanie podmiotu trzeciego skutkowało w praktyce jego faktycznym udziałem w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawcy (https://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1960)
Interpretacja i postulaty są niezwykle cenne, jednak liczą się przepisy. Te obecnie wcale nie wymagają jakichkolwiek powiązań o rzeczywistej realizacji części zamówienia nie wspominając.
I tu co ciekawe, kolejna niespodzianka!!!
Dzisiaj mechanizm wykorzystywania (odpłatnego oczywiście – use but not abuse :-)) podmiotu trzeciego obejmuje wszystkie wymagania, które można postawić wykonawcy zamówienia publicznego z wyjątkiem uprawnień do prowadzenia danej działalności oraz – choć tu sprawa jest dyskusyjna – tzw. zdolności ekonomicznej.
Jeśli zatem planujesz np. prowadzić działalność w zakresie odbierania odpadów, to musisz (Ty, a nie Twój podmiot trzeci) posiadać wpis do rejestru prowadzonego przez daną gminę.
Jednak w najnowszych (chyba :-), bo w przypadku PZP nowelizacja goni nowelizację i trudno sprawy ogarnąć) pomysłach Urzędu Zamówień Publicznych czytamy, że do już wskazanych potencjałów, które można załatwić podmiotem trzecim, należy dołożyć również uprawnienia do prowadzenia danej działalności. Tak do kompletu!!!
I jak to zwykle bywa – krok do przodu, dwa kroki do tyłu!!!
Jeśli tak dalej pójdzie, to w niedługim czasie wykonawcą dowolnego zamówienia będzie mógł być każdy! Ważne żeby miał mocne… nie plecy tym razem, ale „podmioty trzecie”. Spełni się sen o nieograniczonej konkurencji!!!
Mogą się za to pojawić inne zmory… bo jak ktoś bez uprawnień, bez pieniędzy, bez doświadczenia, bez wiedzy i sprzętu ma prawidłowo wykonać zamówienie???
Żeby ich uniknąć (no, może raczej minimalizować ryzyko ich wystąpienia) ja do swojego remontu w dalszym ciągu będę wymagał realnej obecności Majstra z doświadczeniem, uprawnieniami i młotkiem w dłoni. To w końcu moje mieszkanie i moje pieniądze, a Majstra (przynajmniej na razie) mogę wybrać w konkurencji ograniczonej!!!
Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel
wojciech.hartung@dzp.pl
