Solid(ar)ne zezwolenia – czyli o polskim pomyśle na ulepszanie

Od zawsze słyszymy o konieczności ułatwiania przedsiębiorcom prowadzenia działalności. Im więcej słyszymy, tym bardziej trzeba się spodziewać, że będzie gorzej – przy czym od razu wyjaśniam, że przez „gorzej” rozumiem wprowadzanie coraz to nowych wymogów tę działalność utrudniających. Wyjaśnienie wydaje mi się konieczne, ponieważ można odnieść wrażenie, że skoro mówi się o dziejowej niemalże potrzebie ułatwienia, a równocześnie się utrudnia, to może traktuje się takie postępowanie jako „ulepszanie”… I (niestety) wcale nie jest to jedynie sarkazm – wystarczy spojrzeć na Prawo zamówień publicznych. Każda nowelizacja ma za zadanie „uprościć i uelastycznić” (czyli chyba „ulepszanie”) a efektem jest wzmaganie chaosu i niezrozumienia (czyli chyba „pogarszanie”). Ale sam się gubię w szczytnych celach i miernych efektach – dlatego początkowa definicja. Żeby czytało się lepiej 🙂

Kwestia wymagania przez zamawiających różnego rodzaju zezwoleń na prowadzenie działalności objętej przedmiotem zamówienia to kolejny mechanizm pogarszania sytuacji wykonawców. Przykładem, który bije po oczach, a jednak znajduje posłuch w orzecznictwie, jest obowiązek uzyskania wpisu do rejestru podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości już na etapie ubiegania się o zamówienie obejmujące odbieranie odpadów. Pisaliśmy już o tym szerzej w naszym Komentarzu do ustawy o utrzymaniu czystości – por. komentarz do art. 9c[1]. W skrócie – posiadanie wpisu do rejestru na tym etapie uważamy za sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i prawem unijnym; taki wpis powinien być natomiast warunkiem zawarcia umowy z wybranym w przetargu wykonawcą.

Okazuje się jednak, że można twórczo rozwinąć tzw. system zamówień i wprowadzić do niego kolejne instrumenty przeciwne logice (o sytuacji przedsiębiorców nie wspominając).

Przykładem tej swoistej logiki jest wyrok KIO zapadły w sprawie KIO 2812/14 ze stycznia tego roku.

Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy każdy członek konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego winien legitymować się wpisem do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust. 1 i 2 i art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Warto dodać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczyło świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, a zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Zamawiający wskazał, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie posiadał uprawnień do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z jej terenu. Z tego powodu konsorcjum zostało wykluczone z postępowania. Dla zachowania zasady przejrzystości wyjaśnię, że drugi z konsorcjantów taki wpis posiadał.

KIO uznała, że przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny (choć zamówienie obejmowało ODBIERANIE i ZAGOSPODAROWANIE odpadów komunalnych…) i obejmował swoim zakresem rodzaj działalności, której wykonywanie wymaga wpisu do rejestru działalności regulowanej. Izba uznała, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wyłącznie przez jednego członka konsorcjum nie może być uznane za spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Takie stosowanie przepisów prowadziłoby bowiem do obejścia przepisów lex specialis ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach!.

Naruszenie zasady równego traktowania nie musi być oczywiste, ale może mieć miejsce poprzez różnego rodzaju działania ukryte, pośrednie. Jednym z takich działań jest stawianie przez zamawiających wymogu posiadania stosownego zezwolenia (pozwolenia, licencji, wpisu do rejestru) na prowadzenie danej działalności w kraju zamawiającego. Zgodnie z art. 58 ust. 2 akapit 2 Dyrektywy 2014/24/UE posiadanie zezwolenia może być wymagane na etapie kwalifikacji wykonawców, gdy potwierdza możliwość świadczenia usługi w siedzibie danego wykonawcy, a nie w państwie członkowskim, z którego pochodzi zamawiający.

Co dopiero, gdy – jak u nas – zezwolenia takie (tu: wpis do rejestru) wydawane są lokalnie, a jednym z warunków jego uzyskania jest dysponowanie określoną infrastrukturą. W takich przypadkach należy odróżnić konieczność posiadania zezwolenia na etapie składania ofert od etapu rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej objętej obowiązkiem jego posiadania. Nie ulega wątpliwości, iż podmiot, który zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego lub który przystępuje do jej wykonywania obejmującego działalność wymagającą zezwolenia, powinien je posiadać. Ważny jest jednak moment jego uzyskania/przedstawienia zamawiającemu. Dopuszczenie możliwości żądania przez zamawiającego takiego zezwolenia na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oznaczałoby, że każdy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem zamówienia powinien już w tym momencie spełniać wszystkie warunki wykonywania działalności gospodarczej. Warunki takie mogą się wiązać z dysponowaniem określoną infrastrukturą (bazą itp.), co pociąga za sobą znaczne koszty, tym bardziej, gdy zezwolenia takie wydawane są lokalnie. Ponadto, preferuje to w oczywisty sposób dotychczasowych wykonawców danych usług.

Jednak polska praktyka pokazuje, że obce jest nam takie rozumowanie. Co więcej, staramy się dodatkowo usprawniać nasze innowacyjne (bo stawiamy na innowacje) rozwiązania. I teraz będziemy wymagać wszelkich zezwoleń, pozwoleń, licencji, wpisów nie tylko od jednego członka konsorcjum, ale od wszystkich. Przecież nie możemy dopuścić do tego, żeby C O K O L W I E K obeszło lex specialis ustawy o utrzymaniu w czystości! O nie!

Dlatego też w postępowaniach na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zaczniemy wymagać, aby obaj konsorcjanci (zakładam dla uproszczenia udział tyko dwóch) posiadali odpowiednie zezwolenia zarówno w zakresie odbierania odpadów (wpis) jak i zagospodarowania/przetwarzania!

Trzeba mieć nadzieję, że ktoś w końcu wpadnie na pomysł, aby otwarcie zgłosić postulat „pogorszenia” sytuacji przedsiębiorców i dodatkowego „zaostrzenia” regulacji PZP. Może tędy droga do sukcesu…?

Aaa, byłbym zapomniał wyjaśnić „sukces” – chodzi mi o odrobinę pomyślunku, zwanego niekiedy zdrowym rozsądkiem.

[1] K. Kuźma, D. Chojnacki, W. Hartung, K. Maćkowiak, K. Szymczak, P. Zdrajkowski, Utrzymanie czystości i porządku w gminach – komentarz do ustawy, Dziennik Gazeta Prawna 2013 r.

Wojciech Hartung
Prawnik, Counsel

wojciech.hartung@dzp.pl