ShareWiele kontrowersji budzi kwestia wpisu do rejestru działalności regulowanej („RDR”) w kontekście przetargów na odbieranie odpadów komunalnych. Problem sprowadza się do pytania czy wpis do rejestru stanowi warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP”) oraz czy zamawiający może żądać od wykonawcy (na potwierdzenie spełnienia takiego warunku) przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR na terenie danej gminy aktualnego na dzień składania ofert.
Działalność gospodarcza w zakresie odbierania odpadów komunalnych jest działalnością reglamentowaną. W wyniku nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG”) zmienił się sposób reglamentacji tej działalności. Obowiązek uzyskania zezwolenia zastąpiony został wymogiem wpisu do RDR. Zgodnie z art. 9c ust.1 UCPG przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Zaświadczenie o wpisie do rejestru a Rozporządzenie w sprawie dokumentów
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zakres dokumentów jakich zamawiający może żądać na potwierdzenia spełniania tych warunków określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 1 tego rozporządzenia w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP zamawiający żąda koncesji, zezwolenia lub licencji. Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można w celu weryfikacji zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem. Rozporządzenie w sprawie dokumentów nie wymienia zaświadczenia o wpisie do RDG, wobec powyższego zamawiający nie może żądać jego przedłożenia przez wykonawców wraz z ofertą.
Powyższe nie rozstrzyga jednak problemu, czy wpis do RDG może stanowić warunek podmiotowy udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykonawca potwierdzałby w innej niż zaświadczenie formie, np. w postaci oświadczenia.
Wpis do RDG jako uprawnienie w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP
Wpis do rejestru działalności regulowanej następuje na wniosek przedsiębiorcy automatycznie na podstawie oświadczenia, iż spełnia on warunki wykonywania działalności wskazane w art. 9d UCPG. Organ prowadzący rejestr nie dokonuje na potrzeby wpisu weryfikacji prawdziwości danych, w szczególności nie sprawdza, czy przedsiębiorca rzeczywiście warunki wykonywania działalności spełnia. Co więcej wpis przedsiębiorcy do RDG jest czynnością materialno-techniczną i nie ma charakteru decyzji administracyjnej. Możliwość podjęcia działalności regulowanej nie zależy więc od wydania przez właściwy organ indywidualnego pozwolenia na wykonywanie określonej działalności. Wpis nie ma zatem charakteru nadawania uprawnienia do wykonywania działalności jak ma to miejsce w przypadku innych form reglamentacji działalności takich jak licencja, koncesja czy zezwolenie. Co więcej, dysponowanie wpisem do RDG nie gwarantuje, wobec braku kontroli na etapie podejmowania działalności, że podmiot wpisany do rejestru warunki prowadzenia działalności spełnia.
W świetle powyższego pojawiają się wątpliwości, czy wpis do RDG mieści się w pojęciu uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP. Pojęcie to należy interpretować w szczególności w świetle przepisów wyżej powołanego Rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz mając na uwadze konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej. W tym kontekście, w naszym przekonaniu, przez „uprawnienia” należy rozumieć koncesje na prowadzenie danej działalności, jak też zezwolenia i licencje.
Należy zdecydowanie odróżnić konieczność posiadania uprawnienia do odbierania odpadów komunalnych na etapie składania ofert oraz na etapie rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej objętej obowiązkiem uzyskania wpisu. W naszej ocenie kwalifikacja wpisu do RDG jako posiadania uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP, jest zbyt daleko idąca. Nie ulega wątpliwości, iż podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, tj. który zawarł umowę na odbieranie odpadów, powinien spełniać warunki wykonywania działalności. Natomiast żądanie ich spełnienia oraz posiadania wpisu do RGD już na etapie składania ofert jest nieuprawnione. Takie działanie oznaczałoby nieuzasadnione ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz prowadziło do naruszenia wolnej konkurencji wśród wykonawców.
Należy podkreślić specyfikę wpisu do RDG przedsiębiorców odbierających odpady komunalne. RDG prowadzony jest w każdej gminie, a nie, jak większość tego typu rejestrów, na poziomie województwa czy całego kraju. Dopuszczenie możliwości żądania przez zamawiającego wpisu do rejestru na etapie składania ofert oznaczałoby, że każdy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem zamówienia powinien w momencie składania ofert spełniać wszystkie warunki wykonywania działalności gospodarczej określone w art. 9d UCPG w każdej gminie. Warunki te zostaną rozwinięte w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Przypomnijmy, iż zgodnie z projektem rozporządzenia (projekt z 2 maja 2012 r.) jednym z wymogów stawianych przedsiębiorcom jest posiadanie bazy transportowo-magazynowej w odległości maksymalnie 60 km od granic gminy, na której odpady mają być odbierane. Żądanie posiadania wpisu przez wykonawcę oznacza, że już na etapie składania ofert powinien on dysponować bazą transportowo-magazynową. Zawarcie nawet czasowej lub warunkowej umowy (na potrzeby samego postępowania) np. najmu bazy powodować będzie dla wykonawców wysokie koszty i de facto uniemożliwiać wykonawcom udział w postępowaniu na tych samych warunkach. Tym samym żądanie posiadania wpisu na etapie składania ofert może być rozpatrywane w kategoriach naruszenia art. 7 PZP oraz art. 22 ust. 4 PZP. W naszej ocenie posiadanie wpisu do rejestru powinno być natomiast warunkiem zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.
Spotkaliśmy się ze stanowiskiem zamawiających, iż będą oni żądać posiadania wpisu do RDR jako warunku udziału w postępowaniu, ponieważ gwarantuje to w ich przekonaniu prawidłową realizację umowy przez wykonawcę. W naszej opinii samo dysponowanie wpisem, ze względu na jego charakter, w żaden sposób nie daje jeszcze rękojmi prawidłowego wykonania umowy. W tym zakresie zamawiający powinien przecież odwoływać się przede wszystkim do doświadczenia i referencji wykonawców oraz ich potencjału technicznego/personelu.
